أنواع الطلاق في الفقه الإسلامي و القانون المغربي

I  - الطلاق باعتبار الجهة المصدرة له ( الطلاق القضائي والطلاق غير القضائي).

الأصل أن يكون الطلاق بيد الزوج، لورود الأدلة الصريحة في ذلك، منها قوله تعالى ﴿ وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فامسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف ﴾[1]. ومنها أيضا حديث ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال : ]جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله : سيدي زوجني أمته وهو يريد أن يفرق بيني و بينها. فصعد الرسول صلى الله عليه و سلم إلى المنبر وقال : ما بال أحدكم يزوج عبده أمته ثم يريد أن يفرق بينهما – إنما الطلاق لمن أخذ بالساق[ [2] . إلى غير ذلك من النصوص الشرعية التي تدل دلالة صريحة على أن الطلاق بيد الزوج و أنه حقٌّ من حقوقه وحده، لأن الشأن الغالب في الرجال التروي و التعقل   و ضبط النفس، وليس ذلك دأب النساء، و أن الأحكام الشرعية  تنبني على الكثير الغالب لا القليل النادر.

غير أن جمهور الفقهاء أجاز أن تطلب المرأة التفريق من القاضي لعدم الإنفاق أو لضرر لحقها أو لغيبة. وبهذا يتضح أن الطلاق في الفقه الإسلامي يتنوع إلى طلاق قضائي و طلاق غير قضائي.

ولقد حافظت المدونة في الظاهر على هذا التمييز بأن جعلت الطلاق يتنوع، بحسب الأحكام العامة الواردة في المادة 71[3] ، إلى ثلاثة أنواع: الطلاق و التطليق و التطالق ( الطلاق الاتفاقي وطلاق الخلع)، وهو ما تؤكده بتخصيص قسم مستقل لكل نوع من أنواعه. لكن الذي يستفاد من التعريف الوارد في المادة 78 أن الطلاق، وإن كان في أغلب حالاته حق يمارسه الزوج أو الزوجة- في حالة التمليك-، إلا أن المشرع اشترط إشراف القضاء على جميع أنواعه، بمعنى أن كل طلاق لم تأذن به المحكمة لا يعتد به بمقتضى أحكام المدونة. وهذا مشكل، لأن هذا القيد يفرغ التمييز الذي تقيمه المدونة نفسها بين الطلاق والتطليق من أي معنى، مادام كل ذلك بيد القضاء.

وعلى كل حال، ومهما يكن من أمر هذه الملاحظة، فنحن سنراعي التقسيم الذي ارتضته المدونة، لكن يلزمنا قبل ذلك السؤال عن الأسباب التي دفعت المشرع إلى وضع الطلاق بيد القضاء.

• دواعي وضع الطلاق تحت المراقبة الكاملة للقضاء :

إن وضع الطلاق بيد القضاء جاء نتيجة ما لوحظ من تعسف الأزواج في توقيع الطلاق، و بسبب ضعف الوازع الديني؛ إذ كثرت الشكوى من التدليس في إشعار النساء بإجراءات الطلاق، كما كثر الإكراه الممارس على الزوجات للقبول بطلاق الخلع بسبب خوف الأزواج من ثقل الالتزامات التي قد يقررها القاضي في الطلاق الرجعي. فهذه جملة دواعي جعلت المشرع يستجيب لدعوة منادية بإنصاف الزوجة، على أساس أن عقد الزواج عقد رضائي بين طرفين، لذلك لا ينبغي أن يكون إنهاؤه بيد أحدهما دون الآخر.

ولئن كانت تشريعات بعض الدول المجاورة قد اختارت وضع الطلاق بيد القضاء مستندة إلى القياس القانوني المذكور، كمجلة الأحوال الشخصية التونسية بقولها " لا يقع الطلاق إلا لدى المحكمة "[4] . إلا أن المشرع المغربي قد حاول أن يعالج هذه الوضعية بالتوسط بين موقفين متناقضين؛ موقف المانعين مطلقا لأن يكون للقضاء دخل في الطلاق، و موقف المتأثرين بفلسفة الاتفاقيات الدولية التي تشجب كل أنواع الميز بين الزوجين.  لذلك لم تأت صياغة المادة 78[5] متطرفة كتطرف الصياغة التونسية، فقد حاولت أن تراعي أصول الشريعة ومقاصدها الحاثة على العدل دون أن تغفل مقاصد الاتفاقيات الدولية وما تشترطه من المساواة التامة بين الزوجين، ولقد استند المشرع المغربي في  ذلك على انعدام دليل شرعي يمنع أن يكون الطلاق بيد القضاء، فرأى أن التوجه السليم في التسريح بالمعروف أن يقع الطلاق تحت نظر القضاء ومراقبته، دون التفريط في التقسيم المعهود من جعل الطلاق قضائيا و غيرَ قضائي.

1- الطلاق غير القضائي :

ينقسم الطلاق غير القضائي: إلى طلاق يوقعه الزوج أو الزوجة أو باتفاقهما. بدليل عبارة المادة 78 " الطلاق حل ميثاق الزوجية، يمارسه الزوج والزوجة، كل بحسب شروطه.."

أ-  طلاق  الزوج : هو الذي يوقعه بغير حاجة إلى إذن القاضي لأنه حق من حقوقه، وأن الأصل فيه أن يكون رجعيا – إلا في حالات قليلة كما سنرى في آثار الطلاق -؛ أي أن الزوج يملك فيه أن يرجع زوجته خلال فترة العدة بدون صداق، وتبقى للزوجة فيه كامل الحقوق من نفقة و سكنى و توارث، مما يعني أن الزوج في الطلاق الرجعي إنما يصدر إنذارا بالطلاق.

 وقصد الشريعة السمحاء بذلك أن تعطى للزوج فرصة مراجعة قراره، لذلك لم تجعل هذا الإنذار خارجا عن الحدود الضيقة للزوجين، أو أسرتيهما في أقصى الحالات.

غير أن اشتراط المدونة أن يقع هذا الطلاق أيضا تحت مراقبة القضاء جعل احتمال الرجعة في مدة العدة قليل ونادر، فغالبا ما ينشغل الزوجان بجلسات الصلح التي تتجاوز فترة العدة مما يصبح معها الطلاق بائنا شرعا، كما أن حصول المواجهة بين الخصمين يجعل احتمال تلفظ الزوج بطلقات أخرى أمرا واردا قبل أن يأذن القاضي بالطلقة الأولى الرجعية، وحتى في حالة الإذن السريع من المحكمة فإن الزوج ينشغل بإعداد مبلغ المستلزمات المترتبة عن الطلاق بصندوق المحكمة، الشيء الذي يعني ضمنا أننا بصدد طلاق بائن لا رجعي، لأن الأصل في هذا الأخير أن لا يزيل رابط الزوجية ولا تترتب عليه أي مستلزمات بمجرد النطق.

ب- طلاق الزوجة أو التمليك: هو تفويض الزوجة أمر طلاقها لتوقع طلقة واحدة أو اثنتين  أو ثلاثا، و ليس للزوج أن يتراجع عن التمليك، بل يبقى لازما له إلا أن يتفرقا في المجلس إن كان غير مقيد بزمن، كما يبقى قائما إذا كان معلقا على شرط كالتزوج عليها أو الإضرار بها.

وقد نصت المدونة في المادة 89 على التمليك و الإجراءات التي تصاحبه فقالت " إذا ملك الزوج زوجته حق إيقاع الطلاق، كان لها أن تستعمل هذا الحق عن طريق تقديم طلب إلى المحكمة طبقا لأحكام المادتين 79 و80.  و تتأكد المحكمة من توفر شروط التمليك المتفق عليها بين الزوجين، وتحاول الإصلاح بينهما طبقا لأحكام المادتين 81 و82 أعلاه. فإذا تعذر الإصلاح، تأذن المحكمة للزوجة بالإشهاد على الطلاق، وتبت في مستحقات الزوجة والأطفال عند الاقتضاء، تطبيقا لأحكام المادتين 84 و85. و لا يمكن للزوج أن يعزل زوجته من ممارسة حقها في التمليك الذي ملكها إياه"

ج - الطلاق باتفاق الطرفين: هو أيضا نوع من أنواع الطلاق غير القضائي في الأصل، لأنه طلاق بالمراضاة و اتفاق بين الزوجين على إنهاء العصمة الزوجية دون أي موجب بالتعويض على الزوجة، فالأوفق فيه أن يكون خاليا من أي التزام مالي أو معنوي.  ولقد نصت المدونة إلى هذا النوع في المادة 114 لكنها جعلته -هو وطلاق الخلع- في قسم خاص، لذلك نكتفي هنا بالإشارة إلى حين التطرق إليهما مستقلين بعد أنواع التطليق.

2 - الطلاق القضائي:  التطليق

 الطلاق القضائي هو ذاك الذي يتدخل فيه القضاء لرفع ضرر عميق يلحق أحد الزوجين -  والغالب الأعم أن يلحق الزوجة - ولا يملك دفعه بمفرده، وذلك لا يكون إلا في الحالات التي يكون فيها إبقاء قيد الزوجية من الظلم و شدة الضرر الذي جاءت الشريعة لتحاربه، بحيث لا يجوز تدخل القاضي إلا بعد العلم اليقيني بتحقق الضرر.

 ولعل هذا هو ما يجعل الأصل في هذا الطلاق أن يكون طلاقا باتا،  أي منتجا لآثاره حالا ، إلا ما استثني بنص – كالتطليق لعدم الإنفاق-.

و أسباب التطليق التي يلزم منها تدخل القضاء منظمة بمقتضى المواد:97-99-102-104-106- 112-113. على أنها قسمت تلك الأسباب إلى قسمين كبيرين .

- تطليق بسبب الشقاق

- تطليق لأسباب أخرى

2-1 التطليق بسبب الشقاق :

- التطليق للشقاق: التعريف والمقاصد.

 الأصل الشرعي الذي يُستند إليه في تأصيل هذا المسطرة الجديدة هو قوله تعالى﴿ و إن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله و حكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا ﴾[6]. على أن المخاطب بقوله تعالى " وإن خفتم " الحكام و القضاة. و من ثمة فإن مسطرة الشقاق بهذا الخطاب تجد موقعها التام بين أنواع التطليق القضائي، لكن ذلك لا يمنع أن نسأل لماذا لم تجمعه المدونة مع بقية أسباب التطليق الأخرى.

لم يرد في المدونة تعريف لمصطلح الشقاق يساعد على الإجابة، لكن وزارة العدل تداركت ذلك في الدليل العملي لمدونة الأسرة، بحيث عرفته بأنه " الخلاف العميق و المستمر بين الزوجين بدرجة يتعذر معها استمرار العلاقة الزوجية " [7] .

و بذلك يكون الشقاق نوعا من أنواع الصلح أكثر مما هو نوع من أنواع التطليق، و لقد كانت الغاية التي يقصدها المشرع من إدراج الشقاق من ضمن الأسباب الموجبة للتطليق إيجاد إجراء وقائي يسمح بالتدخل لإنقاذ مؤسسة الأسرة أولا، ثم تمكين الزوجة ثانيا من وسيلة تستطيع منها بسط مظلوميتها أمام القضاء، خصوصا بعدما كثر تعسف الأزواج في إيقاع الطلاق وتعاظم إكراه المرأة على اختيار طلاق الخلع.

 غير أن هذا الإجراء الوقائي نفسه صار من أخصر الطرق للزوجين معا للحصول على التطليق، وذلك راجع أساسا إلى طبيعة المسطرة التي تغري بسلوكها، نظرا لتوافر صفتي اختصار الطريق   و ضمان النتيجة.

حالات سلوك مسطرة الشقاق :

أشار المشرع في مواضع متفرقة من المدونة إلى الحالات التي يمكن فيها سلوك مسطرة الشقاق، و باستقصاء تلك الحالات نجدها خمسة، و هي :

• حالة رغبة الزوج في التعدد  رفض الزوجة لذلك مع عدم تقديمها لطلب التطليق ( في هذه الحالة تطبق المحكمة مسطرة الشقاق تلقائيا، تطبيقا مقتضيات المادة 45 من مدونة الأسرة).
• حالة إخلال أحد الزوجين بالحقوق المتبادلة بين الطرفين، وهي المنصوص عليها في المادة 51 من مدونة الأسرة.
•  حالة عجز الزوجة عن إثبات الضرر مع إصرارها على طلب التطليق وفقا لمقتضيات المادة 100 من مدونة الأسرة.
• حالة حصول اتفاق مبدئي بين الزوجين على الخلع، لكن وقع الاختلاف في البدل، فأمكن بحسب المادة 120 من المدونة سلوك مسطرة الشقاق لفض النزاع.
• حالة مراجعة الزوج لزوجته في طلاق رجعي ورفضت الرجوع، وهي الحالة المنصوص عليها في المادة 124.

- طبيعة مسطرة الشقاق:

طبقا لما نصت عليه المادة 94 من مدونة الأسرة فإنه لسلوك مسطرة الشقاق يكفي لكل من الزوجين تقديم مقال بسيط إلى المحكمة، وإن كان خاليا من التنصيص على أي سبب وجيه، ليفتح الباب مشرعا على التطليق. ثم إن المدعى عليه من الزوجين لا يستدعى إلا مرة واحد، فمتى كان التبليغ مستوفيا لشروطه و لم يحضر، فإن الملف يعتبر جاهزا للبت فيه.

 كما أن ما يزيد من إغراء هذه الوسيلة أن التطليق للشقاق، و إن كان يشبه معظم  أنواع الطلاق القضائي في وقوعه بائنا، إلا أنه يتميز بكونه نتيجة حكم منشئ لوضعية التطليق، فلا يحتاج بسبب ذلك للإشهاد عليه و لا لتوثيقه لدى عدلين. وهو أمر يحبذه الطرفان لما يجنبهم إياه من طول و تعقيدات المسطرة المعهودة في الطلاق، دون أن نغفل الامتياز المنصوص عليه في الفقرة الثالثة من المادة 97 التي أوجبت البت في ملف الشقاق داخل أجل ستة أشهر. ثم إنه  صار بإمكان الزوجة أن تحصل على تعويض إذا كان الزوج هو المسؤول عن الشقاق إلى جانب حقها الشرعي في واجب المتعة، كما أن المطلقة للشقاق تستحق أجرة الحضانة ابتداء من اليوم الموالي للتطليق، بخلاف المطلقة رجعيا التي لا حق لها في أجرة حضانة المحضون إلا بعد انتهاء عدتها.

 لكن رغم كل هذا فإن هذه المسطرة سيف ذو حدين؛ من ذلك مثلا أن المتسبب في وضعية الشقاق يلزمه تعويض الزوج الآخر جبرا للضرر اللاحق به، ثم إن ضمانة التبليغ الشخصي التي تتميز بها بقية أنواع الطلاق منعدمة في مسطرة الشقاق، إذ تنطبق عليه الأحكام العامة للتبليغ المنصوص عليها في الفصول 37 و 38 و 39 من قانون المسطرة المدنية، مما يعني أنه يكفي لصحة التبليغ في دعوى الشقاق أن يُسلم الاستدعاء لأحد الأشخاص ذوي الصفة في التسلم، كما أن المحكمة في دعوى الشقاق لا تحدد أجرة الحضانة الخاصة بالأبناء و كذا صلة الرحم إلا إذا طُلب منها ذلك.

 2-2  التطليق لأسباب أخرى .

هي الأسباب المنصوص عليها في المادة 98، و فصلت في المواد (من 99 إلى 112).

- التطليق بسبب إخلال الزوج بشرط من شروط عقد الزواج: أُضيف هذا السبب في المدونة،   و به صارت تلك الأسباب ستة بعد أنة كانت في المدونة الملغاة خمسة أسباب واردة على سبيل الحصر.

 ولقد أوضح الدليل العملي أن المراد بهذا السبب هو توسيع مفهوم الضرر[8] الذي ثبت من العمل القضائي أنه أصعب شيء يمكن للمرأة إثباته، و الجديد في هذا الشرط أنه يفعّل مقتضيات المواد 47-48-49، المتعلقة بالشروط الإرادية للزوجين، وهو أمر إيجابي في تقدير الضرر على مقتضى إخلال محدد، و إن كان مشكل الإثبات ما يزال قائما إذا لم تكن الالتزامات المتبادلة مضمنة في وثيقة مستقلة كما اشترطت المدونة.

 لكن المثير للاستفهام في هذا السبب الجديد أنه أشار فقط إلى إخلال الزوج دون الزوجة - بحسب المادة 99 -[9]، مع أن الشروط و الاتفاقات تكون متبادلة بين الزوجين. فلا يصح أن يمنع الزوج من حق إثارة التطليق بسبب إخلال الزوجة بالتزاماتها، حتى لا تتخذ الزوجة المُشاكسة من حرمانه هذا وسيلة لإجباره على طلاقها دون مقابل، ثم تحمّله خسارة كبيرة بسبب المستحقات المترتبة عن الطلاق.

- التطليق للضرر: لا تفصله المدونة باعتباره سببا مستقلا عن فرع الإخلال بالالتزامات  المتبادلة، و إن ذكرته نوعا مستقلا من بين الأسباب في المادة 98 .

و المراد بالضرر ما يلحقه الزوج بالزوجة من أنواع الأذى الذي لا يستقيم معه دوام العشرة الزوجية، كالضرب و الإكراه على المحرمات . وهو الأمر الذي يسمح للزوجة بطرق باب القضاء لإنصافها، إعمالا لقوله تعالى ﴿ ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا ﴾  [10] .

 غير أن الإشكال الكبير الملازم للتطليق للضرر نابع من أن عبء الإثبات يقع على رافع الدعوى طبقا للقواعد العامة؛ فباستثناء الضرب المبرح[11]  فإنه يصعب على المرأة أن تثبت بوسائل الإثبات المقررة أنواعا من الضرر غير محسوسة، بحيث يعسر على الشهود الإطلاع عليها. ثم إن مما يزيد من صعوبة الإثبات ما دأب عليه الاجتهاد القضائي المغربي من التفريق بين الضرر الخفيف و الفاحش في إيقاع الطلاق من خلال التحقق من حيثية تكرار الضرر من عدمه [12].

و مع ذلك فإن ما قررناه من الصعوبة لا ينفي وجاهة اختيار المجلس؛ لأنه لا يعقل أن تطلق المرأة لمجرد أن أشاح الزوج وجهه عنها أو قاطع كلامها.

 وعموما فإن المقنن المغربي كان على وعي تام بالصعوبة لمّا قرر في الفقرة الثانية من المادة 100 أنه متى أصرت الزوجة على طلب التطليق و لم تتمكن من إثبات الضرر، أمكنها اللجوء إلى مسطرة الشقاق. و أما إذا ما استطاعت الإثبات فإن المحكمة تحكم بتطليقها مع حفظ حقها في المطالبة بالتعويض بمقتضى المادة 101.

- التطليق لعدم الإنفاق:   

الإمساك عن النفقة الواجبة للزوجة يخولها تقديم طلب للتطليق، ولقد اختلف الفقهاء في جواز طلب التطليق لعدم الإنفاق، فأجاز الجمهور ذلك و منع منه الحنفية. ولقد اختارت مدونة الأسرة رأي الجمهور، لكنها فصلت ذلك بحسب الحالات المقررة في المادة 102، مراعاة لأحوال الزوج من اليسار و الإعسار، عملا بقوله تعالى ] لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا إلا ما أتاها سيجعل الله بعد عسرا يسرا [[13]، والحالات هي :

- إذا كان للزوج مال ظاهر فإن المحكمة -بحسب نص المدونة- تتولى تلقائيا تحديد طريقة تنفيذ النفقة من غير حاجة إلى تقديم طلب، لكنها بالمقابل ترد طلب الزوجة.

- إذا ثبت عسر الزوج أمهلته المحكمة مدة لا تتعدى 30 يوما للإنفاق من غير إضرار بالزوجة، فإن لم يف ولم يحل ظرف قاهر أو استثنائي دون ذلك طلقت عليه المحكمة زوجته.

- إذا كان الزوج موسرا لكنه أصر على عدم الإنفاق، تطلق عليه زوجته في الحال دون إمهاله مادام قد أصر في مرحلة الصلح على الامتناع .   

ولقد طبقت المدونة هذه الحالات نفسها على الزوج الغائب المعلوم العنوان، أما إذا كان مجهول المحل، فإنها تبث في طلب التطليق بناء على نتائج التحري و البحث.

والتطليق لعدم الإنفاق يقع رجعيا- هو و التطليق للإيلاء- خلافا لبقية الأنواع، وهذه فسحة شرعية مقصودة لتمكين الزوج من مراجعة زوجته في العدة بتقديم النفقة الواجبة، مادام الخلاف محدودا في عامل مقدور عليه .

- التطليق للغيبة:

هو التطليق الذي تطلبه الزوجة إذا غاب عنها الزوج مدة تضررت فيها لبعده وخشيت على نفسها الانحراف و الوقوع في الإثم، وذهب فقهاء المذهب المالكي إلى جواز التفريق للغيبة مُطْلَقا سواء كان الزوج معذورا في غيبته أو غير معذور، و هذا الرأي هو الذي اعتمدت عليه  المدونة وهي تنص في  المادة 104 على تحديد المدة في سنة واحدة، شريطة أن يُكتب إلى الزوج في مكان غيبته ليحضر إلى زوجته أو ينقلها إليه، ثم يمهل مدة مناسبة لعودته، وإلا فرق بينهما.

 أما إن كان في مكان مجهول، فإن مقتضى المادة 105 توجب على المحكمة أن تتخذ بمساعدة النيابة العامة ما تراه من إجراءات تساعد على تبليغ دعوى الزوجة إليه، بما في ذلك تعيين قيم عنه، فإن لم يحضر طلقها عليه.

و يتميز هذا السبب من أسباب التطليق أنه لا يَلزَم القاضي فيه إجراء صلح، بسبب الغيبة نفسها. ثم إن الضرر ثابت فيه بمجرد إثبات المرأة غيبة الزوج عن بيت الزوجية لمدة تزيد من سنة، ولا تُلزم المرأة بتحديد نوع الضرر ووقائعه.

- هل يلحق المفقود والسجين بالغائب؟

لم تشر المدونة صراحة إلى حكم المفقود الذي انقطع خبره دون معرفة حياته أو موته، مما يفتح الباب واسعا لتكييفه على ضوء المواد المتعلقة بأحكام المفقود بخصوص نظام الإرث في المواد 325-326-327 .

أما السجين فقد جاءت المادة 106 صريحة بصدده؛ بحيث" إذا حكم على الزوج المسجون بأكثر من ثلاث سنوات سجنا أو حبسا، جاز للزوجة أن تطلب التطليق بعد مرور سنة من اعتقاله، وفي جميع الأحوال يمكنها أن تطلب التطليق بعد سنتين من اعتقاله".

 بهذا تكون هذه المادة قد حسمت مادة الخلاف الذي طبع الاجتهاد القضائي قبل صدور المدونة في تقدير ضرر الزوجة( هل تعتبر فيه غيبة الزوج الاختيارية أم القسرية ؟)، وذلك بأن جعلت الغيبة نفسها أساسا لقبول دعوى التطليق بسبب سجن الزوج.

 لكن لابد من التنبيه إلى ضرورة أن تكون الأحكام نهائية وحائزة لقوة الشيء المقضي به، تجنبا للأخطاء القضائية و للإضرار بالزوج الذي تحتمل براءته، واحتراما أيضا لقرينة البراءة .

- التطليق للعيب: تعتبر – بحسب المادة 107- عيوبا مؤثرة في استقرار الحياة الزوجية ومخولةً لطلب إنهائها:

-العيوب المانعة من المعاشرة الزوجية.

- الأمراض الخطيرة على حياة الزوج الآخر أو على صحته التي لا يرجى الشفاء منها داخل سنة.

و بهذا تكون العيوب الموجبة للتطليق بين الزوجين هي تلك العيوب المستحكمة التي تلحق الضرر بأحدهما و تفقد مقصد الزواج من غايته الأصلية. لكن المدونة اشترطت في مادتها 108:

- ألا يكون الطالب عالما بالعيب حين العقد.

- ألا يصدر من طالب الفسخ ما يدل على الرضى بالعيب بعد العلم بتعذر الشفاء. وسواء في  ذلك الرضى الصريح أو الضمني؛ كأن يستمر في المعاشرة الزوجية بعد العلم بالعيب.

   على أنه يستعان -بمقتضى المادة 111 - بأهل الخبرة في معرفة العيب وتقدير خطورته.

وفيما يخص الآثار المترتبة عن هذا التطليق، فإن المرأة لا تستحق الصداق في حالة التطليق للعيب عن طريق القضاء قبل البناء، و يحق للزوج بعد البناء  أن يرجع بقدر الصداق على من غرّر به أو كتم عنه العيب قصدا( المادة 109).

أما إذا علم بالعيب قبل العقد، وطلق قبل البناء، لزمه نصف الصداق.

• التطليق بسبب الإيلاء والهجر:

الإيلاء في اللغة هو الحلف، أما في الاصطلاح فهو" الحلف على ترك قربان الزوجة أربعة أشهر فصاعدا بالله العظيم أو بصفة من صفاته" . كأن يقول لها ( والله لا أقربك مدة سنة ) فإن وطئها في الأشهر الأربعة حنث في يمينه و لزمته الكفارة، وبذلك يسقط الإيلاء لأن اليمين يسقط بالحنث، و إن لم يقربها بانت منه .

   ويشترط لتحقق الإيلاء:

- قيام الزوجية حقيقة أو حكما

- ألا تنقص مدة الإيلاء عن أربعة أشهر

- أن يكون الزوج أهلا للطلاق

3- التطالق: الطلاق الاتفاقي و طلاق الخلع.

 تقدمت الإشارة في فقرة الطلاق غير القضائي إلى تضمنه للطلاق الذي يكون باتفاق الزوجين أو بالخلع، لأن حقَّه أن يكون من الطلاق الذي لا يحتاج إلى تدخل المحكمة. وقد حاولت المدونة نفسها أن تميزه عن النوعين المتقدمين بأن خصته بقسم كامل وهو القسم الخامس من كتاب انحلال ميثاق الزوجية( المواد من 114-إلى 120 ) ، لكن مقتضيات المادة 78 التي تقرر بمقتضاها وضع كل طلاق بيد القضاء تجعل كل تلك التقسيمات منهجية أكثر مما هي واقعية أو إجرائية.

الطلاق الاتفاقي:

يستطيع الزوجان إنهاء العلاقة الزوجية عن طريق التراضي و الاتفاق – بحسب المادة114 - دون شروط أو بشروط لا تتنافى مع أحكام المدونة ولا تضر بمصالح الأطفال.. والغاية من هذا المقتضى الاستجابة لرغبة الزوجين اللذين يودان عدم إفشاء الخلاف باللجوء إلى القضاء، حفاظا على المرونة التي ينبغي أن تسود في العلاقة بينهما اتجاه الأطفال .

و يكفي لإيقاع هذا الطلاق أن يتقدم الطرفان بطلب الإذن بتوثيقه إلى المحكمة، و يستحسن فيه أن يرفقاه باتفاق مصادق عليه منهما يشهدان فيه باتفاقهما على إيقاع الطلاق دون إكراه أو تدليس على أحد منهما، فتحاول المحكمة الإصلاح بينهما، فإذا تعذر ذلك أذنت بالإشهاد على الطلاق وتوثيقه. ليقع بذلك هذا الطلاق بائنا.

والملاحظ أن المشرع لم يشدد في فرض مسطرة الصلح كأن يدعو إلى تكرارها، كما أنه حدد أجل 15 يوما للإشهاد على الطلاق بعد الحصول على الإذن، مما يؤكد المرونة التي تطبع هذا الطلاق. والتحقيق أن هذا الطلاق لا يحتاج أصلا إلى محاولة صلح لأنه الهدف الأساس منه هو تجنب إشهار الخلاف في المحكمة.

 و عموما، فهذا النوع من أخصر طرق الطلاق وأسرعها، لذلك غالبا ما يحاول الأزواج إقناع الزوجات بأن الأوفق لهن إيقاع طلاق اتفاقي حتى لا تتردد كثيرا على المحكمة و لا تتأذى من طول المسطرة.  و يُخشى من هذا الاتجاه الذي صار يقوى أن يصبح هذا الطلاق على الصورة التي كان عليها طلاق الخلع من الاستغلال في الابتزاز والظلم للمرأة.

- طلاق الخلع :

الخلع في اصطلاح الفقهاء "هو الافتداء إذا كرهت المرأة زوجها فخافت ألا توفيه حقه، أو خافت أن يبغضها فلا يوفيها حقها، فلها أن تفتدي منه ".

و الأصل في مشروعية الخلع وأحكامه قول الله تعالى﴿ ولا يحل لكم أن تأخذوا مما أتيتموهن شيئا إلا أن يخافا أن لا يقيما حدود الله فإن خفتم ألا يقيما حدود فلا جناح عليهما فيما افتدت به وتلك حدود فلا تعتدوها، ومن يتعد حدود الله فأولئك هم الظالمون﴾[14]، و من السنة حديث ابن عباس رضي الله عنه ] أن امرأة ثابت بن قيس بن شماس أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله ما أعيب عليه  في خلق و لا دين ، ولكن أكره الكفر في الإسلام ، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : أتردين عليه حديقته ؟ قالت : نعم . قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : اقبل الحديقة وطلقها تطليقة[15] [ . ومقصد الشريعة من الخلع أساسا هو جبر خاطر الزوج بسبب رغبة الزوجة عنه، لذلك قال الفقهاء أن الخلع يصح إن أخذ الزوج بدلا أقل مما أعطى، وهذا يظهر أن العبرة بجبر الضرر المعنوي أكثر من المادي.

 لكن هذا النوع من الطلاق تعرض لنقد شديد في العصر الحديث، و وجه التهمة فيه -بحسب الدعاة إلى حذفه أو تقنينه- أن وجدوه وسيلة ضغط بيد الزوج الذي يرغب في الطلاق، غير أن تهربه من أداء المستحقات المترتبة يدفعه إلى حبس المرأة و المبالغة في إيذائها حتى تضطر إلى طلب الطلاق متنازلة عن تلك المستحقات، فيكون الخلع بذلك أنجع وسيلة في تحقيق هذه الغاية، و أخصر وسائل الإثراء وتحقيق المآرب الضيقة.

 وتختلف طريقة معالجة هذه الظاهرة بحسب التشريعات القانونية؛ فإذا كانت مجلة الأحوال الشخصية التونسية قد منعته [16]، فحرمت ما أحل الله ، فإن مدونة الأسرة اختارت أن تبقي على الصفة الرضائية لهذا الطلاق بحسب المادة 115، لكن شريطة أن يقع تحت نظر المحكمة .

وقد حاولت المدونة تجاوز مساوئ المسطرة القديمة، فاشترطت جملة شروط لصحة الخلع، وهي:

• تحقق تراضي الزوجين عليه ، فإذا وقع اتفاق مبدئي وحصل الاختلاف لاحقا بسبب المقابل، وكانت الزوجة مصرة على الخلع أمكنها سلوك مسطرة الشقاق(م120)
• أن تكون الزوجة أهلا للتصرف، فإذا خالعت من لم تبلغ السن القانوني وقع الطلاق، و لا تُلزم ببذل الخلع إلا بموافقة نائبها الشرعي(م 116)
• أن لا يكون الخلع ناتجا عن إكراه، فإن وقع إثبات ذلك جاز للزوجة استرجاع ما خالعت به والطلاق يقع في كل الأحوال(م 117).
• ألا يتعلق الخلع بحقوق الأطفال إذا كانت المرأة معسرة، لأن ذلك إكراهٌ بيِّنٌ . أما إذا كانت موسرة فلها ذلك (119).
• أن يكون عوض الخلع مما يصح  التزامه شرعا دون تعسف أو مغالاة(118).

وأما الآثار المترتبة على طلاق الخلع، فإنها تختصر في الأحكام التالية:

• وقوع الطلاق بائنا
• ترتب بذل الخلع في ذمة الزوجة.

و هذا الطلاق كسابقه من جهة الإجراء، بحيث تتفتح الدعوى بطلب و تجرى محاولة الصلح قبل الإذن بإيقاعه و بتوثيقه.

 ويلاحظ أن النقد الموجه لهذا الطلاق قد خمل بسبب المشاكل الأكبر الناجمة عن مسطرة الشقاق التي جاءت تعوضه.

II- الطلاق باعتباره وقوعه:

ينقسم الطلاق بحسب وقوعه إلى طلاق رجعي وطلاق بائن، وهما الواردان في المادتين 122 و 123 من المدونة،

 - كل طلاق قضت به المحكمة فهو بائن، إلا في حالتي التطليق للإيلاء وعدم الإنفاق(م 122)

 -   كل طلاق أوقعه الزوج فهو رجعي، إلا المكمل للثلاث والطلاق قبل البناء والطلاق بالإنفاق والخلع والمملك.(م 123)

 و قد توحي المادتان المذكورتان وكأن التقسيم الأول للطلاق إلى قضائي وغير قضائي- مع اعتبار الاستثناءات- يغني عن هذا التقسيم الثاني، لكن أهمية هذا الأخير تمكن أساسا في معرفة الآثار التي يرتبها كل طلاق.

1- الطلاق الرجعي:

هو الطلاق الذي يستطيع فيه الزوج أن يرجع فيه زوجته إلى عصمته من غير حاجة إلى عقد جديد أو صداق مادامت في العدة، سواء رضيت الزوجة أو لم ترض لأنها ما تزال زوجته، وقد سبقت الإشارة إلى أن الزوج في هذا الطلاق إنما يصدر إنذارا بالطلاق.

 و على ذلك فإن الزوج لا يحق له استعمال الرجعة إلا إذا انصرف قصده إلى إصلاح الأخطاء التي تسببت في الطلاق بداية.

- شروط الرجعة:

يشترط لصحة الرجعة ما يلي:

• أن يكون الطلاق رجعيا
• أن تكون الرجعة في العدة
• أن تكون منجزة، أي أنها تكون في الحال و غير معلقة على أمر في المستقبل، كما لو قال لمطلقته سأراجعك عندما أعود من السفر
• الإشهاد على صحة الرجعة، ورغم أن هذا الإشهاد محل خلاف بين الفقهاء، إلا أن  المدونة مالت إلى مخالفة المشهور من مذهب مالك و اشترطت الإشهاد على الرجعة بمقتضى المادة 124 .

- آثار الطلاق الرجعي:

- نقص عدد الطلقات التي يملكها الزوج، فإذا طلق بقي له طلقتان وهكذا..

- يملك المطلق مراجعة مطلقته مادامت في العدة، فإذا انقضت العدة بانت و لم يملك مراجعتها إلا بإذنها.

- انتهاء رابطة الزوجية بانتهاء العدة، وحينئذ يحِل مؤخر الصداق.

و الثابت من هذه الآثار أن الطلاق الرجعي لا يمحو آثار الزواج إلا بعد انقضاء العدة، وقد أنزل القضاء الجنائي المغربي المعتدة منزلة الزوجة، لذلك فإنه متى ضبطت المعتدة في حالة زنى، فإن الفعل الجرمي يُكيّف على أنه خيانة زوجية و ليس بفساد، بحيث تطبق عليه مقتضيات الفصل 491 وليس مقتضيات الفصل 490 من القانون الجنائي.

2 - الطلاق البائن :

هو كل طلاق يقع قبل الدخول، أو الطلاق الرجعي الذي مضت فيه العدة ولم يراجع الزوج زوجته، أو كان مستوفيا للطلقات الثلاث، أو ما كان بعوض ، أو كان واقعا بالتفريق القضائي.

وهي الحالات التي بينتها المدونة في المواد 122-123-125 .

ويتفرع الطلاق البائن عند الفقهاء إلى نوعين:

- الطلاق البائن بينونة صغرى: وهو الذي لا يستطيع الزوج فيه أن يعيد مطلقته إلى عصمته إلا بعقد وصداق جديدين في الطلقتين الأولى والثانية، لكن دون الحاجة إلى أن تتزوج برجل آخر، و إلى هذا يرجع سبب تسمية هذه البينونة ب" الصغرى" . وهو ما عبرت عنه المدونة في المادة 126 :" الطلاق البائن دون الثلاث يزيل الزوجية حالا، ولا يمنع من تجديد عقد الزواج".

وأما آثار البينونة الصغرى، فإنها كما يلي:

• نقص عدد الطلقات كما في الطلاق الرجعي
• زوال الاستمتاع بين الزوجين في الحال دون أن يمنع جواز استئنافه بعقد جديد.
• تعتد المرأة في منزل زوجها إلى أن تنقضي عدتها بنص المادة 131 من المدونة
• وجوب نفقة الزوجة في فترة العدة
• يحل مؤخر الصداق بمجرد البينونة
• يمنع التوارث بين الزوجين إذا مات أحدهما خلال العدة، لأن البائن ينهي الزوجية بمجرد صدوره.

- الطلاق البائن بينونة كبرى:  وهو الطلاق المكمل للثلاث لقوله تعالى﴿فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره﴾^[17]. بمعنى أن الزوج إذا طلق زوجته الطلقة الثالثة، فإنها تكون محرمة عليه تحريما مؤبدا، لا يزول إلا بزواجها من غيره باختيارها ومن غير تدخل من زوجها الأول[18]. لذلك سمي هذا النوع طلاقا بائنا بينونة كبرى.

أما ما يخص الآثار المترتبة، فإن للطلاق البائن بينونة كبرى آثارا زائدة على تلك التي يشترك فيها مع الطلاق البائن بينونة صغرى، وهي:

• يزيل كل الحقوق في الحال باستثناء العدة ونفقتها.

-  لا يستطيع الزوج أن يعيد زوجته إلا بعد أن تتزوج بغيره، ثم ينحل مثياق هذه الزوجية الأخيرة فتنقضي مدة العدة فيه؛ آنذاك أمكن للأول أن يتزوجها بعقد جديد.