le conflit des lois en Droit international privé

Introduction

Au fil du temps des relations se sont établies par la force des choses entre les différents groupements constitués en Etats. Ces relations s’établissent de plusieurs manières : d’une part, les individus nouent des rapports entre eux, un marocain par exemple épouse une italienne, passe un contrat avec un ivoirien, mais les Etats entrent aussi en relation les uns avec les autres, le Maroc par exemple peut conclure  un accord avec les Etats unis, contester une frontière avec un pays voisin .Cet ensemble c’est la société internationale.

Il faudra donc rechercher selon quelles directives doivent s’établir les relations constitutionnelles de la société internationale pour que celle- ci puisse subsister et procurer à ses membres le bien qu’ils attendent de son existence. Ces directives constituent l’ordre international, les règles qui les expriment sont le droit international.

L’ordre juridique international est l’ensemble des normes et institutions qui régissent les relations des membres de la société internationale, le cadre au sein duquel se tissent et se développent les relations internationales. Il a pour objet des rapports que nouent par-dessus les frontières nationales les personnes relevant de la compétence d’Etats différents, ainsi que ceux qui portent sur un bien ou un fait localisé hors du territoire de l’Etat dont relève les personnes intéressées.

Dans le droit interne la notion de conflits est connue lorsque deux lois se succèdent, il s’agit des conflits de lois dans le temps. Le droit international privé  a un autre objet qui est l’ensemble des règles applicables aux seules personnes privées dans les relations de la société internationale , c’est pour cela qu’il règle la question des conflits entre deux lois qui ne relèvent pas du même ordre juridique autrement dit le conflit de lois dans l’espace . La règle de conflits de lois procède à une répartition de compétence entre des lois qui sont édictées par des législations différentes, elle est primordiale lorsqu’on se retrouve en présence de deux statuts qui ont tous les deux vocations à s’appliquer à un même rapport de droit, et entre lesquels on effectue un choix.

L’étude de la règle des conflits est essentielle à cause de son importance toujours actuelle et son originalité. Historiquement, l’application de la loi étrangère et la naissance du droit international privé sont directement liées à l’apparition de la règle des conflits de lois et de sa formation. Ce qui nous mène à la question suivante :

Comment apparaît le conflit de lois ? Et quels sont les modes de résolution que le Droit international privé envisage ?

La genèse et la stabilisation de la règle de conflits de lois se sont réalisées à la suite d’une longue évolution historique. Ainsi l’étude historique de la règle de conflits de lois a pour but de montrer le processus progressif de son élaboration. Et pour cela nous avons adopté le plan qui suit :

Plan : 

1. L’évolution du droit des conflits des lois

1. Les approches personnaliste et territorialiste
2. La synthèse de Savigny

2. Les mécanismes de résolution des conflits

1. La qualification de la règle des conflits
2. L’étude de la règle de conflits

1. L’évolution du droit des conflits de lois

Pour bien comprendre les problèmes de méthode et d’élaboration des règles de conflits il faut analyser la genèse historique et l’évolution du droit des conflits. En effet, la difficulté présentée par la diversité des lois et la recherche d’une méthode permettant de la surmonter, ont mis à contribution l’œuvre des juristes depuis plusieurs siècles. La discipline a donné lieu à une prolifération de doctrines et à de multiples expériences. La connaissance de cela présente un intérêt qui n’est pas simplement historique, du fait que le droit positif marocain tire du droit musulman certaines conceptions relativement anciennes  inspirées de l’évolution des idées développées par les auteurs du monde occidental européen.

Ainsi au cours de ces derniers siècles le conflit de loi a d’abord été réglé par la loi barbare, c'est-à-dire la loi du plus fort, ensuite par l’application du droit local, ce qui a duré jusqu’au 12éme siècle où l’on assiste enfin à une élaboration de la théorie des conflits de lois  qui se manifeste sous la forme de deux approches, l’une territorialiste et l’autre personnaliste  qui une fois étudiées et synthétisées donne l’ordre juridique international actuel.

1. Les approches territorialiste et personnaliste

• L’approche territorialiste

D’Argentré est l’initiateur de cette tendance au XIV éme siècle .ce dernier à cette époque, défend l’autonomie et le particularisme de la coutume bretonne : c’est un nationaliste .selon d’Argentré soutenu par Dumoulin, les lois ont un domaine essentiellement territorial et leur application en dehors du territoire doit être un cas de force majeur. Dumoulin, en particulier, développa la doctrine statutaire, sans énoncer un système global mais plutôt des solutions particulières, avec un classement des statuts selon leur objet. Une distinction fut alors opérée entre la procédure, la forme et le fond ; et quant au fond, on distinguait le statut réel (c’est-à-dire des biens), le statut personnel (c’est-à-dire de la personne) et les statuts qui font une place à la volonté des parties, en permettant à ces dernières de choisir les règles applicables (régimes matrimoniaux, Contrats). Cette doctrine statutaire fut prolongée par la doctrine territorialiste de d’Argentré, qui procéda à une simplification en ne retenant que deux types de coutumes : les coutumes réelles et celles personnelles. Pour ce magistrat breton, les coutumes étaient en principe réelles et d’application territoriale, c’est-à-dire qu’elles ne devaient s’appliquer qu’aux choses situées sur le territoire considéré. Les biens étaient ainsi soumis à la coutume du lieu de leur situation. Par exception, il admettait l’extra-territorialité des coutumes personnelles, c’est-à-dire des coutumes qui concernaient « le droit, la condition et la qualité des personnes ». Par exemple, un non breton pouvait être soumis en Bretagne à une coutume non bretonne si une question relative à sa capacité se posait pour eux, les lois peuvent se répartir en deux catégories :le statut personnel (l’identité de la personne) et le statut réel(lieu de situation).pour lui, le critère de rattachement doit seulement être situation du bien si les coutumes sont réelles et être ainsi, toutes les fois où un  immeuble était en jeu , notamment en matière de régime matrimonial ou de succession, la loi de la situation devait s’appliquer .Ce courant était quelque peu arbitraire car les lois étrangères ne sont guère prises en compte au profit de la loi du for bien que la classification fut tripartite selon les coutumes personnelles s’il s’agit du domicile.

Les hollandais optaient pour un territorialisme strict car venaient de se libérer de l’emprise espagnole. Mais à cause de leurs échanges commerciaux avec l’extérieur, ils ne pouvaient pas ignorer les lois étrangères. Ainsi dans un esprit de convenance, quant à elle, inspirée par Mancini au milieu du XIX éme siècle. Cette voie met en avant l’unité nationale prônée par réciproque, la loi étrangère était appliquée (le même principe que celui de coopération internationale de nos jours), laissant la liberté à la loi du for le choix de la loi applicable chaque souverain étant de son usage et de ses limites.

• L’approche personnaliste

Mancini qui propose la nationalité comme fondement du droit des gens et bâtit autour d’elle la solution des conflits de lois. Selon lui, dans un pays réaliste de son unité, la loi est faite pour les nationaux et doit leur être appliquée quel que soit le lieu où ils se trouvent .Pour lui, le critère de rattachement doit être la nationalité et non les choses car les lois sont faites pour les personnes et non pour les choses. Mancini développe aussi un contexte historique particulier. La doctrine personnaliste de Mancini s’inscrit en effet dans un contexte de luttes politiques et armées en faveur de l’unité italienne. . Ainsi, un italien devrait se voir appliquer la loi italienne même lorsqu’il se trouve à l’étranger ; et un étranger devrait se voir appliquer sa loi nationale même lorsqu’il se trouve en Italie. Il en serait ainsi car la loi d’un État serait faite pour les ressortissants de cet État et seulement pour eux, compte tenu de l’histoire, des traditions et de la langue commune. Cette thèse a eu une influence importante en droit positif, puisqu’elle a influencé le Code civil italien de 1865, le Code civil espagnol de 1889, le Code civil allemand de 1900 ainsi que les droits d’Amérique latine par le biais du Code Bustamante de 1928.

Il admet même que par souci du respect de l’ordre public, certaines lois peuvent avoir une application territoriale comme par exemple le droit pénal, public … Ainsi, la théorie affirme que l’application aux étrangers de leur loi nationale n’était pas considérée par elle comme l’effet d’une notion de courtoisie mais plutôt comme une véritable obligation internationale.

Bien qu’ayant été admises par les pays soucieux de garder leurs nationaux résidant à l’étranger, cette théorie a aussi été critiquée car nie certaines situations de fait qu’illustre l’exemple suivant : quelle loi appliquer à un marocain qui réside en chine depuis 20ans ?

Ces deux approches ont été jumelées et Savigny en fait une synthèse afin de créer une approche qui tienne à la fois compte et de la territorialiste, et de la théorie personnaliste

B. La synthèse de Savigny

C’est un allemand du 19^ème qui a abordé dans son traité de droit romain, des questions de droit international privé pour lesquelles il propose d’adopter une méthode abstraite. Le point de départ de SAVIGNY est  que les conflits de Lois ne sont pas des conflits entre états mais entre personnes privées. La solution de ces conflits privés passent alors par la localisation objective des rapports de droit en déterminant pour chaque institution de droit privé la loi la mieux adaptée pour la régir.

En conséquence, SAVIGNY considère qu’il est de la nature des rapports juridiques des choses est d’être soumis à la loi de lieu de situation de la chose. De même, il estime que la nature de l’état d’une personne est d’être soumise à la loi de son domicile.

La nature de la responsabilité délictuelle est d’être régit par la loi du lieu de survenance du délit.

La nature des actes juridiques est d’être régit par la loi du lieu de conclusion du contrat.

Ayant participé au développement de la doctrine des conflits tend à l’universalisme. Malgré son ignorance du droit musulman, selon lui, au lieu d’analyser les lois pour délimiter le domaine de leur souveraineté, il faut examiner objectivement le rapport de droit pour le localiser et aussi rechercher le siège du rapport de droit d’après sa nature et la localisation de son élément essentiel. Pour Savigny, l’application de la loi étrangère est une chose normale et facile pour un pays uni par une communauté de droit. La question devenait alors le mode de désignation de la loi qu’il convenait d’appliquer à un rapport international donné, afin de rendre la solution du conflit indépendante du for qui aurait à en connaitre. L’apport de Savigny réside dans la méthode à savoir la classification des rapports de droits et la localisation de chacun selon un élément caractéristique. Cela permet de dépolitiser le conflit de loi et l’amener sous un angle privatiste en fonction de la nature de la question de droit. En droit musulman, le système des conflits de Lois est universel. Car dans son contenu, le Coran dispose que chaque croyant doit être identifié à son livre sacré. En cas de contradiction entre le Coran et la Torah ou la Bible, c’est le Coran qui sera pris en compte étant ici la loi de référence. De même, si la Torah ou la Bible ne contiennent pas de solution au problème posé, c’est le Coran qui sera appliqué. Le droit musulman a par conséquent devancé toutes les théories en matière de conflits de Lois.

La théorie de Savigny présente deux caractéristiques:

• Elle se veut universelle car elle repose sur une pure abstraction de la localisation d’un rapport de droit qui permet d’indiquer dans toutes les hypothèses la loi applicable. Cette vocation universaliste est renforcée par le cadre dans lequel Savigny a envisagé sa question, il n’envisage les conflits de lois qu’entre Etats de tradition romaniste.

Il souhaite unifier ces règles de conflits entre tous les états romanistes.

• Sa conception des règles de conflit est premièrement neutre et deuxièmement bilatérale, la neutralité consiste a considérer qu’aucune préférence ne doit être accordée a une loi plutôt qu’a une autre , le bilatéralisme repose sur le principe qu’une loi étrangère peut naturellement être appliquée par le jugedu for c'est-à-dire qu’il y a une dissociation entre la compétence juridictionnelle et la compétence législative

La théorie de SAVIGNY est la base du droit moderne des conflits de lois mais elle présente deux inconvénients

· Elle est trop abstraite car elle repose sur la notion de nature du rapport qui est une notion d’un maniement particulièrement difficile

· Son universalisme est discutable c'est-à-dire que SAVIGNY part du postulat qu’il existe une communauté de principe entre les diverses législations

En conséquence il faut admettre qu’il est impossible d’établir un système des conflits de lois universel en raison du particularisme, en conséquence se produit au 19^ème siècle une réaction doctrinale contre la théorie de SAVIGNY la réaction particulariste.

Dans la suite de notre travail, il convient de voir les différents conflits qui peuvent naitre et comment est-ce que le législateur tente du mieux que possible à y apporter des solutions à travers la règle de conflit.

Plusieurs méthodes sont utilisées outre le point de rattachement pour résoudre un problème de conflits de loi. Il s’agit de la qualification. Nous rappelons que cet aperçu historique et théorique est nécessaire pour comprendre le fonctionnement du droit international privé et les mécanismes de résolution des conflits.

2. Les mécanismes de résolutions des conflits.

Le droit international privé à travers la diversité des cas qui s’offrent à lui, parvient à élaborer des règles qui permettent de dénouer les conflits de lois.

La résolution de conflit est un concept associé aux relations humaines, principalement lié au management et aux méthodes et outils d’aide à la prise de décision. Elle consiste dans le choix d’une solution à un affrontement et sa muse en œuvre. Lorsqu’il s’agit de pratiques en regard du système judiciaire ou d’une décision étatique, il est question de modes alternatifs de résolution de conflits.

1.  La Qualification de la règle des conflits

En droit international privé, la qualification consiste à rechercher à quelle catégorie juridique se rattache la situation internationale qui suscite un conflit de lois.

Il peut s’agir de savoir si les faits concernent le statut personnel, le statut réel ou encore la forme des actes. La qualification est une opération essentielle puisse qu’elle permet de déterminer, parmi les règles de conflit de for, celle qui désignera la loi applicable.

Or des difficultés peuvent apparaître en raison de l’existence de conflits de qualifications. En effet, les divers systèmes juridiques en conflit peuvent donner à un même problème une nature différente.

Des exemples très célèbres permettront d’exposer concrètement ces conflits de qualification avant de mentionner les solutions retenues pour les résoudre.

C’est la détermination de la nature juridique d’un fait ou d’un acte, eu égard à la loi applicable et la condition d’application de celle-ci. Elle n’est qu’un aspect de l’interprétation de la loi, c’est une opération commune à toutes les matières juridiques, au moment de l’interprétation de la loi pour procéder à son application.

En droit international privé, cette opération prend une importante place spécifique étant donné que c’est elle qui détermine la catégorie de rattachement et partant la règle de conflit des lois. Par conséquent, c’est elle qui désignera même indirectement la loi applicable.

Ainsi, la loi appelée à solutionner le rapport de droit dépendra de la qualification sur lui apposée en fonction de sa nature juridique.

En effet, envisagée en tant que telle, la qualification n’est pas un procédé de raisonnement propre au droit international privé. Elle est inhérente à tout raisonnement juridique. Les autres disciplines la connaissent et l’utilisent. Ainsi, en droit civil, le juge est appelé à rechercher si un contrat est une vente ou un louage, en droit pénal, il peut être amené à s’interroger sur le point de savoir si une infraction est une escroquerie ou un abus de confiance. De telles classifications sont préalables nécessaires à la détermination du régime du contrat ou d’une infraction.

Le problème spécifique  du droit international privé n’est donc pas celui de la qualification elle-même, mais celui du conflit de qualification. Aucune difficulté particulière ne surgirait si les différents juridiques intéressés donnaient des qualifications analogues. Malheureusement, il arrive fréquemment que les diverses lois en conflits donnent de l’institution ou du rapport de droit qui fait l’objet du litige des qualifications différentes, d’où la nécessité de déterminer si, pour donner à la matière du litige adéquat, il faut se référer aux concepts du droit du for exemple le droit marocain ou à ceux du système juridique en conflit avec le droit marocain.

Il importe de signaler que grâce à la jurisprudence, devenue universelle que le problème de qualification est analysé et appréhendé ; en droit marocain, la doctrine prend comme référence, les mêmes cas d’espèce qu’en droit français. C’est ce que nous allons essayer d’exposer en citant les trois exemples classiques que l’on cite traditionnellement en matière de qualification :

• La succession du Maltais
• Le testament du Hollandais
• Le mariage du Grec  orthodoxe

- La succession du maltais

Les faits de cette espèce sont très simples : deux conjoints anglo-maltais qui s’étaient mariés à Malte où ils avaient établi leur premier domicile matrimonial, avaient ultérieurement émigré en Algérie où le mari est décédé. La femme prétendait exercer sur les immeubles situés en Algérie un droit reconnu à l’époux survivant par la loi maltaise : la quarte[1] du conjoint pauvre. Le problème consistait dès lors à déterminer si la quarte du conjoint pauvre était un avantage matrimonial, auquel cas elle devait être classée dans la catégorie de rattachement : régime matrimonial, ou si elle ne constituait pas plutôt un droit de succession proprement dit, ce qui conduisait à l’intégrer dans la catégorie de rattachement successions. De la qualification dépendait la loi applicable et, par voie de conséquence, le sort des prétentions de la veuve. La qualification matrimoniale entrainait l’application de la loi maltaise (loi du premier domicile matrimonial) et assurait, de ce fait, à la veuve, le bénéfice de la quarte du conjoint pauvre. La qualification successorale conduisait au contraire à admettre la compétence de la loi française (lex rei sitae)[2]. La prétention de la demanderesse était dès lors vouée à l’échec, car l’usufruit du conjoint survivant n’avait pas encore fait son apparition en droit français.

- Le testament du hollandais

L’article 992 du code civil néerlandais interdit aux, hollandais de tester en la forme olographe, et considère que cette prohibition vaut même en dehors des frontières du Pays-Bas. Au contraire, le droit français ne manifeste aucune hostilité à l’encontre des testaments olographes[3] qui constituent en France la variété la plus usitée de testament.

Si un hollandais rédige en France son testament sous la forme olographe, il est du plus haut intérêt de déterminer si ce testament relève de la loi française qui le valide ou de la loi néerlandaise qui l’annule. Là encore, la réponse est dictée par la qualification.

Si l’on considère le caractère olographe du testament comme une question de forme, on est conduite à appliquer la loi en vertu de la règle locus régit actum « la loi du lieu régit l’acte ».

Si, au contraire, on analyse la prohibition ou l’admission de la forme olographe en une règle de capacité, la loi hollandaise est compétente à titre de lui nationale du testateur. Or le droit français considère qu’il s’agit d’une question de forme et le droit néerlandais d’une question de capacité, d’où  la nécessité de déterminer suivant quelle loi la qualification doit être donnée.

- Le mariage du grec orthodoxe

Les faits de cette affaire sont faciles : un grec orthodoxe épouse civilement une française en France, alors que la loi grecque exige une célébration religieuse.

Un tel mariage est-il valable ou nul ? La réponse dépend une nouvelle fois de la qualification donnée.

Si le juge considère l’exigence de la célébration religieuse comme une condition de fond soumis à la loi nationale, la loi grecque est applicable et le mariage est nul. Si,  au contraire, il l’analyse en une condition de forme, relevant, à ce titre, de la lex loci celebrationis[4], la loi française est compétente et le mariage valable.

Or le droit grec érige l’exigence de la célébration religieuse en une condition de fond du mariage, alors que le droit français la ramène au rang d’une simple condition de forme. Il en résulte un inévitable conflit de qualifications.

Ces cas d’espèces mettent en lumière les conséquences du caractère national du DIP positif de chaque Etat.

Alors même que les deux Etas paraissent grouper de manière identique, les matières juridiques en catégories et adopter pour chacune d’entre elles les mêmes règles de rattachement, les solutions données par leurs tribunaux dans un même cas concret pourront varier d’un pays à l’autre dans la même mesure où le contenu des catégories utilisées ne sera pas le même, compte tenu de l’ordre public du for en l’occurrence le droit marocain.

Les deux procédés généraux de résolutions des problèmes de droit international privé sont :

• Les conflits de lois ;
• Le procédé des règles substantielles propres aux relations privées internationales :
  • • • Les règles de droit judiciaire : les conflits de juridictions ;
      • Les règles sur le fond du droit : la condition des étrangers ;
      • La nationalité : c’est son lien avec la condition des étrangers qui peur enfin expliquer.

Cependant, avant de parler des différents conflits énumérés ci-dessus, il est important que la détermination de la règle de conflit qui sera appliquée demeure une question cruciale, à laquelle il faudra répondre avant toute suite dans notre exposé.

On peut aussi citer deux exemples :

- Le cas de Younès Duret, un français qui a eu la nationalité marocaine :

Sept ans après son entrée en vigueur, s’il y a une catégorie de personnes à qui profite réellement la Moudawana, ce sont les enfants nés de mères marocaines et de pères étrangers qui peuvent demander la nationalité marocaine. Le code de la famille a octroyé à la femme marocaine le droit de pouvoir transmettre sa nationalité à ses enfants.

Younes Duret, un jeune designer talentueux de 31ans fait partie de cette catégorie de personnes. Il est né à Casablanca de mère marocaine et de père français et a grandi à Bordeaux en France. Avant la Moudawana, il était français et ne pouvait revendiquer sa marocanité. Aujourd’hui cela fait trois ans qu’il a la nationalité marocaine. La nationalité marocaine représente pour lui le fait d’être réellement marocain.

- Le cas de Zahra Alami, une marocaine qui se bat pour transmettre sa nationalité à ses enfants :

Même après l’entrée en vigueur de la loi, Zahra, une ressortissante marocaine installée en France depuis une vingtaine d’années, ne sait plus quoi faire aujourd’hui pour que ses enfants nés d’un père français en profitent, et se bat depuis plus de deux ans.

Le 30 juillet 2005, lors du discours de la fête du Trône, le roi Mohammed VI annonce une nouvelle réforme, permettent à toute mère marocaine de « transmettre sa nationalité à ses enfants nés d’un mariage avec un étranger »n Moins de deux ans après, cette mesure est publiée au Bulletin Officiel n° 5513 du 2 avril 2007, « modifiant et complétant le Dahir n° 1.58.250 du 6 septembre 1958 relatif au Code de la nationalité marocaine ».

Aujourd’hui, malgré l’entrée en vigueur de la loi, beaucoup de mères ne peuvent toujours pas en profiter.

2.  L’étude de la règle des conflits

Il s’agit d’une règle de loi qui fait qu’une loi est appliquée par préférence à d’autre  avec qui elle est en concurrence sur un problème donné ; cette préférence n’est que la conséquence des liens qui rattache la loi au problème en question. Une règle de conflit de loi se présente comme faisant application à un rapport de droit d’une législation désignée par un point de rattachement.  Cependant, la difficulté peut naitre sur la définition du rapport de droit, du sens et de la portée et enfin du changement de point de rattachement. De même, la qualification n’est pas uniforme, partant du principe que c’est chaque Etat qui définit son droit et les limites dans lesquelles il entrevoit ce droit s’exercer.

  Il faut noter que la règle de conflit est élaborée en prenant en compte : 

• Les intérêts nationaux, qui se manifestent par l’emprunt du droit interne et par les choix politiques
• Les intérêts internationaux, qui concernent la réciprocité ou le caractère bilatéral des règles de conflit. Un Etat qui veut que sa souveraineté soit reconnue, doit aussi reconnaitre celle de celui dont il veut la reconnaissance. Ces intérêts concernent également la localisation objective du rapport juridique.  En effet,  le juge doit faire de son impartialité la plus absolue afin de déterminer avec exactitude les éléments de localisation à savoir la personne, la chose, l’événement et l’environnement.

Pour l’étude des conflits de lois, trois éléments sont nécessaire à envisager :

• L’applicabilité de la règle de conflit ;
• L’identification de la règle de conflit ;
• L’application de la règle de conflit.

• L’applicabilité de la règle de conflit

Selon l’article 7 alinéa 1^er du code de procédure civile, le juge ne peut pas fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas le débat.

Il ne peut donc pas se prévaloir d’un élément d’extranéité que la seule lecture du dossier ne révèle pas. Le grief qui en résulte n’est pas recevable devant la cour de cassation. Si l’extranéité est soulevée par les parties, le juge est obligé d’appliquer la règle de conflit. On applique la règle de conflit pertinente avec requalification des faits si cela est nécessaire.

Depuis l’arrêt Bisbal, le juge n’est pas obligé d’appliquer la règle de conflit qui n’est pas d’ordre public, si celle-ci n’est pas soulevée par les parties.

Dans l’arrêt Compagnie algérienne de crédit et de banque le juge a considéré qu’il était loisible pour  lui de rechercher le droit étranger applicable, d’office, sans que ce soit une obligation.

Devant la dénonciation du forum shopping qui allait en résulter, deux arrêts de 1988 ont considéré qu’il fallait rechercher d’office si une loi étrangère était applicable.

En 1990, on a choisi de distinguer entre les droits disponibles et les droits indisponibles, seuls ces derniers obligeant à rechercher d’office la loi applicable.

On ne doit pas oublier la possibilité d’appliquer l’article 8 du code de procédure civile qui permet au juge d’inviter les parties à fournir des explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige.

Donc en 1978, la cour a considéré qu’en matière de droits dont la personne a la libre disponibilité, le juge ne peut appliquer la règle de conflit d’office qu’après avoir invité les parties à débattre contradictoirement sur l’application et l’interprétation de la règle de conflit.

En cas d’équivalence des lois, donc même solution quelque soit la loi applicable, on doit prouver ce point afin d’écarter l’application de la règle de conflit.

En cas d’accord procédural : les parties peuvent choisir la loi qu’elles veulent voir appliquer si elles ont la libre disposition des droits et pour retourner à la loi du for.

• Identification de la règle de conflit

La règle de conflit bilatéral situe en général le droit applicable selon un rapport de proximité de la situation avec un ordre juridique donné.

Pour ce faire, il convient de qualifier la situation traité pour définir la catégorie de rattachement qui s’y applique. Le problème est que cette même qualification doit et faite selon un système de droit donné, puisque celle-ci diverge d’un pays à un autre.

Le problème de qualification est également dû à la complexité de certaines situations juridiques où plusieurs qualifications se chevauchent. Dans ce cas, il convient de tenir compte de l’adéquation de la qualification retenue dans la recherche de la règle de rattachement avec les besoins de l’espèce. Il convient également de rattacher les questions connexes au problème principal pour ne pas avoir des solutions contradictoires. Enfin, la qualification doit rester souple et tenir compte des qualifications étrangères ou de droit international tant que c’est dans l’intérêt d’une solution harmonieuse.

Parfois, on peut être confrontés à une catégorie inconnue du droit interne.

Sans appliquer une qualification étrangère, il convient de rechercher une correspondance de la catégorie inconnue avec le droit interne. Ceci peut néanmoins poser des problèmes lorsque ceci entre en contradiction avec le droit interne.  Le trust pose toujours problème malgré l’adoption de la convention de la Haye de 1985, surtout depuis l’adoption de la loi sur la fiducie.

Pour les questions connues de droit interne, on s’est longtemps demandé s’il fallait qualifier selon la lex fori, selon des critères universels.

• Application de la règle de conflit

L’application de la règle de conflit permet de déterminer le droit applicable tant au niveau géographique qu’au niveau matériel afin de pouvoir régler la situation qui est soumise au juge. Même en dépassant les problèmes de qualification et en déterminant une loi applicable, des difficultés peuvent surgir et qi sont de trois (3) ordres :

• La défaillance ou sur détermination du facteur de rattachement, le facteur de rattachement peut soit ne laisser apparaître aucune loi applicable soit en désigner plusieurs. 

En cas de défaillances, certaines situations ont été réglées par la désignation d’une règle subsidiaire ou de règle de rattachement en cascade (apatrides, arrêt é Rivière).

En cas de surdétermination, on se rattache à plusieurs considérations : loi la plus effective, loi du for, règle subsidiaire,…

• Changement de la règle de conflit dans le temps, c’est le problème du conflit transitoire international. Deux (2) règles de conflit écrites (exclusion des revirements jurisprudentiels) se succèdent dans le temps et désignent 2 lois différentes. Il faut en principe dans ce cas prévoir la règle affectée par la réforme et le droit transitoire qui va s’appliquer. 

Devant cette situation, on applique en principe les règles du droit transitoire interne, sauf dispositions spécifiques dans la loi nouvelle. 

• Incidence de la modification de la situation juridique, il peut s’agir soit d’une modification dans le temps soit d’un déplacement dans l’espace. Il peut s’agir  dans ce cas soit d’un conflit mobile soit d’une fraude à la loi.

En cas de conflit mobile, on peut transposer la solution applicable en cas de conflit transitoire et appliquer le droit interne. Des règles spécifiques sont néanmoins appliquées par la jurisprudence dans certaines situations.

La fraude à la loi : modification artificielle d’un rapport juridique afin d’influencer l’élément de rattachement, donc la loi applicable.

• Conflit  de juridictions

Il s’agit d’une règle qui fait qu’une loi est appliquée par préférence à d’autres avec qui elle est en concurrence sur un problème donné ; cette préférence n’est que la conséquence des liens qui rattache la loi au problème en question. Une règle de conflit de loi se présente comme faisant application à un rapport de droit d’une législation désignée par un point de rattachement. Cependant la difficulté peut naitre sur la définition du rapport du sens et de la portée et enfin du changement du point de rattachement. De même, la qualification n’est pas uniforme, partant du principe que chaque Etat qui définit son droit et les limites dans lesquelles il entrevoit ce droit s’exercer. Il faut noter  que la règle de conflit est élaborée en prenant en compte les intérêts nationaux qui se manifestent par l’empreinte du droit interne et par les choix politiques mais aussi les intérêts internationaux qui concernent la réciprocité ou le caractère bilatéral des règles de conflit. La notion de conflit de lois peut être appréhendée comme un problème qui nait du fait qu’une question de droit présente des liens avec  plusieurs Etats à résoudre par le choix de la loi qui lui est applicable. L’application de la règle de conflit est très sensible en ce sens qu’elle  touche le cœur d’un pays c’est-à-dire sa loi. Donc le juge est très méticuleux quant à  son application. Par conséquent si la loi est marocaine ; le juge marocain n’a qu’à faire une simple application de la loi à laquelle il est soumis ; si toutefois  la loi est étrangère ; le caractère étranger rend l’application quelque peu rude car le juge a le choix entre plusieurs thèses. Le juge peut aussi évincer la loi compétente lorsque celle-ci n’est qu’une pure et simple utilisation de la règle de conflit pour échapper à l’application. C’est donc la réaction du juge. Cependant on ne peut pas départir la règle de conflit de lois à celle du conflit de juridictionnel donc, il s’agit là de la situation dans laquelle un litige qui présente des liens avec plusieurs Etats ; pose la question soit de la compétence des tribunaux  de ces Etats pour juger le litige ; soit des effets à reconnaitre à une  décision rendue par le tribunal étranger. Autrement dit ;il s’agit de savoir si les autorités ou juridictions de l’état concerné sont autorisés ou non à juger l’affaire en cause en application des  règles de compétences internationales du droit judiciaire de cet Etat. A ce niveau il faut faire la différence entre la compétence interne et la compétence internationale. Cette détermination de fait dans l’abstrait. Si le Maroc est compétent, la loi marocaine sera appliquée à l’étranger comme si c’était un ressortissant marocain. Dans le cas ou c’est la loi étrangère qui est appliquée ; elle le sera si seulement si la loi étrangère n’entre pas en contradiction avec l’ordre public marocain. Toutefois, certaines personnes et États échappent aux juridictions marocaines par le mécanisme d’immunité de juridiction dont ils disposent ceci dans le cadre de l’accomplissement de leur mission.

Les traités accordent également une certaine compétence aux pays qui le ratifient. C’est dans cette optique que le Maroc accorde depuis plus d’une décennie le principe de la primauté des conventions internationales sur la loi nationale ; le juge dispose d’un pouvoir d’harmonisation entre la législation et les convections internationales. Aussi, la question que l’on peut se poser est celle de savoir si les jugements étrangers ont effets au Maroc à savoir la force probante, l’autorité de la chose jugée et la force exécutoire. Cependant, ils doivent revêtir la formule exécutoire sur le territoire marocain pour être exécuté au Maroc. En fait, le tribunal doit s’assurer de la régularité de l’acte et aussi se prononcer sur la compétence du tribunal qui a rendu l’acte. Cette opération est nommée exequatur. Dans cette vision, le Maroc a ratifié bon nombre de traités pour l’exécution et la reconnaissance des jugements étrangers. Tout ceci dans le but de favoriser bien évidement  la coopération internationale.

• Conflit de nationalité

La portée limitée du droit de nationalité et le développement corrélatif des législations internes aboutissent aux conflits de nationalités qui se présentent sous deux formes :

Un même individu peut cumuler plusieurs nationalités : c’est le conflit positif. Ce cas a des inconvénients relatifs concernant surtout les obligations militaires.

Un individu peut ne pas avoir aucune nationalité c'est-à-dire être apatride : il s’agit du conflit négatif. Le cas en l’espèce prive l’individu de tous les avantages de la nationalité, notamment la protection diplomatique. Dans le cas aigus, ces situations peuvent pousser les réclamations d’un Etats à un autre. Le droit positif s’est vu forcé d’admettre cette décision car les relations d’Etats à Etats ne peuvent qu’exister pour qu’on puisse parler de société internationale. Il existe donc des conflits qui mettent en cause la nationalité saisie et ceux qui concernent deux nationalités étrangères.

• Le cumul de plusieurs  nationalités

Lorsqu’une personne cumule  plusieurs nationalités trois cas peuvent être prises en guise d’exemple. A savoir  le cas ou le conflit met en cause la nationalité de l’autorité saisie ; conflit de deux nationalités étrangères et enfin la nation de nationalité effective en cas de conflit entre nationalités d’Etats tiers.

1-Conflit mettant en cause la nationalité de l’autorité saisie

Quand l’une des nationalités en conflit est celle du juge saisie, là solution est l’application de la loi du for. Ainsi, celui-ci ne doit simplement et purement appliquer que sa propre loi sans égard à aucune autre. Il en va de même pour l’autorité administrative. En d’autres termes, un juge qui ; français d’origine et exerce en tant que juge américain ne peut pas invoquer la nationalité marocaine pour trancher un litige. Cependant, si déterminé la nationalité de l’individu est difficile, le juge va procéder à l’application de la nationalité effective, c’est-à-dire celle de sa résidence habituelle.

2-Conflits de deux nationalités étrangères :

Un juge peut s’être saisi du conflit de deux nationalité étrangères, et pour déterminer la loi applicable au statut personnel d’un étranger, ou encore pour savoir s’il est ressortissant d’une puissance ennemie, et doit, à ce titre, voir ses biens mis sous séquestre. Dans ce cas le juge ne pouvant déterminer la nationalité d’un individu qui n’est pas marocain, le choix entre les nationalités sera une question de fait.

3-Notion de la nationalité effective en cas de conflit entre nationalités d’Etats tiers

La jurisprudence approuvée par les auteurs les plus recentres, considère que la détermination de la nationalité d’un étranger réclamé par deux lois différentes est une question de fait. C’est le principe qu’a adopté le Maroc selon l’article 4 de la convention de la Haye. En fait, il s’agit de savoir quelle est la nationalité sous laquelle l’individu se présente régulièrement. Sa résidence habituelle et très déterminante dans ce choix. S’il ne vit dans l’un ni dans l’autre pays, on prendra en compte la langue usitée, le siège de ses affaires, tous les éléments en fait qui peuvent justifier l’appartenance à un Etat et préférence implicite ou explicite manifestée par lui. Si la nationalité est celle de l’état ou à lieu le conflit, le juge appliquera la loi du for. C’est celle retenue par le Maroc selon l’article 3 de la convention de la Haye qui dispose qu’un individu qui a plusieurs nationalités pourra être considéré par chacun des Etats dont il a la nationalité comme son ressortissant.

• Le cas de l’apatride ou cas de conflit négatif

Il s’agit d’une personne dont aucun Etat ne revendique la possession. La personne est dépourvu de nationalité et n’arrive pas à prouver l’appartenance a un Etat quelconque. Il s’agi des cas ou l’individu aussi est rejeté par tous les Etats aves lesquels il a des liens. Ce genres de conflit trouve se source dans la déchéance de nationalité. Il peut également être né d’une discorde entre législations. Il est toutefois important de préciser que l’apatride est différent du réfugié en ce sens que le refugié a une nationalité mais pour des raisons diverses, il n’est plus en mesure de revendiquer les privilèges et droits qui en découlent. Malheureusement il n’existe pas encore de règles certaines de droit international sur la protection diplomatique des apatrides. Il existe également des conflits fictifs de nationalité par exemple, aux Etats-Unis, les nationaux sont à la fois américains et citoyens de l’Etat fédéré auquel ils appartiennent. Cependant, en cas de conflits entre les deux lois, ces derniers doivent leurs allégeances premières à la loi de l’union, c'est-à-dire des Etats-Unis. C’est la dualité fédérale.

Conclusion

Pour conclure on peut dire que malgré l’apparente complexité de cette matière qu’est le conflit de lois en DIP, il suffit de prendre les choses de façon logique et simple c'est-à-dire revenir à l’individu en tant qu’élément d’un tout qui est l’Etat, d’un espace qui est le pays ou le lieu dans lequel il évolue , et cela s’applique à toutes les choses matérielles et immatérielles  qui soulèvent des conflits de lois .Cependant la règle de conflits des lois  est une norme de droit qui a pour siège une catégorie de droit , et de façon générale l’on peut citer dans ces catégories ; celle du fond et de la procédure, celle de la dissociation entre délit et contrat et enfin celle de la distinction entre le statut personnel et le statut réel .  On constate toutefois que les approches des différentes écoles ont conduit à la découverte d’un mécanisme essentiel du droit international privé, en distinguant entre les statuts favorables qui pouvaient recevoir application et les statuts odieux qui ne le pouvaient pas.

Bibliographie

Ouvrages généraux

Henri Batiffol et Paul Lagarde, Droit international privé, sixième édition ,1974

Paul Lagarde, Nationalité, Encyclopédie juridique Dalloz, répertoire de droit international,1^ère édition, 1998, p.361

M.Issad, Droit International Privé, les règles matérielles, Alger, OPU, 1986, p.123

Codes :

Code civil français,

Code de procédure civil,

Code de nationalité marocaine