الأركان العامة لصحة عقد الزواج في القانون المغربي

الأركان العامة لصحة عقد الزواج.

خصصت مدونة الأحوال الشخصية من بابها الثاني لأركان عقد الزواج و شروطه، و تم تحديد هذه الأركان في الفصل الرابع بركنين أساسين و هما الإيجاب و القبول. أما مدونة الأسرة لسنة 2004 فقد حصرت هذه الأركان مثل التي سبقتها كذلك في الإيجاب و القبول كما جاء في المادة 10.[1]

إن عقد الزواج كالغقود المدنية الأخرى التي تم تنظيمها في الشريعة الإسلامية و كذا القوانين الوضعية لا تنعقد إلا بحصول التراضي بين الطرفين، باعتباره جوهر العقد. و بالتالي بمجرد اقتران إرادة الزوج و الزوجة أي بتوفر الإيجاب و القبول[2].

و تبقى الأهمية الإجرائية للتمييز بين الأركان و الشروط كامنة في كون تخلف الركن يبطل العقدبشكل كلي، بينما تخلف الشرط إنما يفسد العقد و يجعله قابلا للتصجيج بحسب الأحوال. لذلك فإن مدونة الأسرة ميزت بين الأركان من الشروط.

الفقرة الأولى : الإيجاب و القبول و شروطه.

لكي يصح عقد الزواج لابد من توفر مجموعة من الأركان يقوم عليها، و تتجلى هاته الأركان في المتعاقدين (الزوج و الزوجة)، و الصيغة (الإيجاب و القبول)، و هذا الأخير ما سنتطرق له في هذه الفقرة سواء من ناحية التعريف أو الشروط.

أولا : تعريف الإيجاب و القبول.

نصت المادة 10 من مدونة الأسرة على أنه "ينعقد الزواج بإيجاب من أحد المتعاقدين و قبول من الآخر"[3].

إذا كان ركنا عقد الزواج هما الإيجاب و القبول، فإن العقد لا يوجد إلا بوجودهما، و على اساسهما يقوم عقد الزواج المنتج لأثاره الشرعية و القانونية. و على هذا فإن الإيجاب و القبول ركنان متقابلان ينتج عنه تعبير الزوجين عن إرادتيهما في إبرام العقد[4].

من الناحية التعريفية، الإيجاب هو ما صدر أولا عن أحد المتعاقدين أو من ينوب عنه، يعبر فيها عن رغبته في إنشاء الرابطة الزوجية. و أما القبول فهو ما صدر من الطرف الآخر للعقد من قول أو فعل يدل عن موافقته و رضاه بما أوجبه الطرف الأول. و الجدير بالذكر أن مدونة الأسرة لم تحدد أي من الزوجين أولى بإصدار الإيجاب كما تبين من عبارة "ينعقد الزواج بإيجاب من أحدهما[5] ".

كما يجب أن يبرم عقد الزواج بلغة مفهومة تتجلى في ألفاظ و معان تستند في جوهرها و أساسها إلى ما هو عليه بين الناس في زواجهم، و أن تكون بالنطق لمن هو قادر عليه أو بالكتابة للعاجز عن النطق، أو بالإشارة المفهومة لمن أجبرته الظروف على ذلك. و هذا طبقا لما نصت عليه المادة 10 من القانون قيد الدراسة بقولها " يصح الإيجاب و القبول من العجز عن النطق بالكتابة إذا كان يكتب، أو بالإشارة المفهومة من الطرف الآخر و من الشاهدين". 

ثانيا : شروط الإيجاب و القبول.

تتعلق بالإيجاب و القبول شروط خاصة بهما في عقد الزواج، و أخرى عامة في مجمل العقود.

• 1 – الشروط الخاصة بالإيجاب و القبول :

وردت هذه الشروط في المادة 11 من المدونة، و التي جاء فيها "يشترط في الإيجاب و القبول أن يكون:

1 - شفويين عند الاستطاعة، وإلا فبالكتابة أو الإشارة المفهومة.

2 - متطابقين وفي مجلس واحد.

3 - باتين غير مقيدين بأجل أو شرط واقف أو فاسخ.

4 – أن لا يكون الإيجاب و القبول غير مشوبا بالإكراه أو التدليس.

بالنسبة للشرط الأول، فإن الإيجاب و القبول يجب أن يصدرا شفويا من المتعاقدين عند الإستطاعة، فإذا حال حائل لتوفر الشفوية فبالكتابة لمن يستطع الكتابة و إلا فبالإشارة المفهومة. و هذا الشرط يدل بشكل واضح على التعبير بالإيجاب و القبول، و يقتضي أن يسمع كل من المتعاقدين منهما الآخر و يفهمه.

• 2 – أن يكون الإيجاب و القبول متطابقا في مجلس واحد

أما بالنسبة للشرط الثاني، و الذي هو أن يكون الإيجاب و القبول متطابقين، فالتطابق هنا يجب أن يكون في مجلس واحد و ذلك باتحاد زمان و مكان الإيجاب و القبول، و يقتضي ذلك حضور الزوجين شخصيا لمجلس العقد، و قذ أكد المشرع ذلك في المادة 17 من المدونة بقول " يتم عقد الزواج بحضور أطرافه..." و بالتالي لا يحصل تطابق الإيجاب و القبول بالإتصال الهاتفي مثلا أو المراسلة الإلكترونية أو البريدية. .. لعدم تطابق الإيجاب و القبول[6].

لهذا فإن فلكي ينعقد عقد الزواج بالإيجاب و القبول يتعين أن يعلن القابل موافقته على الإيجاب صراحة كما عرضه الموجب دون رفض لأي محتوى من محتويات العقد. أما إذا اقترن القبول بشرط أضافه القابل، أو اقترن برفض شرط أورده الموجب[7].

أما المجلس الواحد فيتحقق بالحيز المكاني الواحد الذي يجتمع فيه الطرفان، و يقدم الواحد إيجابه للآخر لقبوله أما الشاهدين العدليين و دون أن يفصل بينهما ما يعبر في العرف إعراضا عن الإيجاب و رفضا له[8]، كالخوض بين الإيجاب و القبول في حديث أجنبي عنهما، أو إجراء تصرفات قانونية كأن يتلقى العدلان بعد الإيجاب و القبول إشهادا ببيع أو هبة[9] .

• 3 – أن يكون الإيجاب و القبول باتين غير مقيدين بأجل أو شرط واقف أو فاسخ.

يجب أن يكون الإيجاب و القبول أن يكون الإيجاب و القبول باتين غير مقيدين بأجل أو شرط واقف أو فاسخ و على وجه التأييد[10].

أولا – عدم التعليق على شرط أو أجل.

يشترط في الإيجاب و القبول عدم الإضافة إلى زمن مستقبل و عدم التعليق على شرط غير واقع في الحال[11].

و الشرط واقعة مستقبلية غير محققة الوقوع يعلق على حدوثها إما وجود الإلتزام فيكون واقعا  و إما زواله فيكون الشرط فاسخا[12]. مثل تعليق انعقاد عقد الزواج على حصول الزوج على شهادة، أو تعليق انعقاده على هجرة أحد الزوجين إلى الخارج. فالزواج عقد إما أن ينعقد حالا أو لا يتحقق أصلا[13]. و هذا ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 107 من قانون الإلتزامات و العقود "الشرط تعبير عن الإرادة  يعلق على أمر مستقبلي و غير محقق الوقوع".

و على هذا قد يكون الإلتزام معلقا على أجل قد يقع في المستقبل، و مثال الأجل الواقف صدور الإيجاب و القبول أن لا ينعقد الزواج إلا بعد مرور مدة معينة، كأن يقول الرجل للمرأة مثلا تزوجتك بعد سنة. و مثال الأجل الفاسخ حالة تحديدفترة الزواج بعدد معين من الشهور مثلا، لأن كل الشروط المخالفة لأحكام العقد و مقاصده تعتبر باطلة طبقا للمادة 47 من مدونة الأسرة[14] .

ثانيا: شرط التأبيد في الزواج.

نصت المادة الرابعة من مدونة الأسرة على أن الزواج ميثاق تراض و ترابط على وجه الدوام، و هطذا يتعين أن تكون الصيغة مؤبدة و غير مؤقتة، لهذا ذهب جمهور الفقهاء على تحريم زواج المتعة و الزواج المؤقت.

و زواج المتعة هو اتفاق بين رجل و امراة على تمتع بعضهما ببعض مقابل أجر يتفقان عليه، كأن يقول الرجل للمرأة أتمتع بك 10 أيام أو شهر، أو يقول أستمتع بك مدة إقامتي في هذا البلد مقابل مل معي[15].و كما لا ينعقد العقد في الزواج المؤقت الذي هو زواج باطل في رأي الفقهاء، كما أنه يتنافى مع مقتضيات عقد الزواج الشرعي[16] .

• 4 – أن لا يكون الإيجاب و القبول غير مشوبا بالإكراه أو التدليس.

نصت المادة 12 من مدونة الأسرة علة أنه " تطبق على عقد الزواج المشوب بإكراه أو تدليس الأحكام المنصوص عليها في المادتين 63 و66 بعده".

لم تعرف المدونة السابقة أحكاما تنظم الإكراه و التدليس خلافا لمدونة الأسرة، حيث أحالة على الفصل 366 من القانون الجنائي من خلال المادة 66[17].فالإكراه و التدليس بالإضافة إلى الغلط يعتبر حسب الفصل 39 من ق.ل.ع من عيوب الرضى، رتب المشرع لوجود هذع العيوب إمكانية الإبطال.

أولا: الإكراه :

الإكراه لغة هو حمل الغير على ما لا يرضاه[18] . و أما الفقهاء فقد عرفوه بحمل الغير على أمر يمتنع عنه بتخويف أو الإجبار على القبول[19]. و أما المادة 46 من ق.ل.ع تعرف الإكراه ب" الإكراه إجبار يباشر من غير أن يسمح به القانون يحمل بواسطته شخص شخصا آخر على أن يعمل عملا بدون رضاه[20] ".

و قد جاء في قرار لمحكمة النقض[21] أن "الإكراه الذي يعطي الحق في إبطال الإلتزام هو الذي يكون من شأنه أن يعيب إرادة الملتزم، و يفقد حرية الإختيار عند إبرام الإتفاق. و تأسيسا على ما ذكر و وفقا للمادة 63 من مدونة الأسرة، فإنه يمكن للمكره أن يطلب بفسخ عقد الزواج قبل البناء و بعده خلال أجل لا يتعدى شهرين من يوم زوال الإكراه".

ثانيا: التدليس :

لغة هو العيب في السلعة او إخفاؤه[22] ، يقال فلان لا يدالس و لا يوالس أي لا يظلم و لا يخون. و في الإصطلاح الشرعي هو كتم أحد المتعاقدين عيبا خفيا يعلمه في مرحلة العقد عن المتعاقد الآخر في عقود المعاودة كالبيع و الإجارة[23] .

و يطلق فقهاء الشريعة الإسلامية على التدليس بالتغرير، فالتدليس الذي يمارسه أحد الزوجين لإخفاء عيب عن الزوج الآخر يخول للطرف المتضرر من التدليس حق المطالبة بفسخ العقد كما تقتضي بذلك مدونة الأسرة في المادة 12 التي تحيل إلى المادتين 36 و 66، و هذا داخل أجل شهرين من تاربخ العلم بالتدليس مع إمكانية المطالبة بالتعويض كما هو الحال بالنسبة للإكراه[24] .

و يعتبر كل من الإكراه و التدليس عيبان من عيوب الرضى يجعلان العقد باطلا و غير صحيح، و بالتالي يفسخ وجوبا، على أن الإكراه و التدليس يعطيان المكره أو المدلس الحق في طلب الفسخ و التعويض.

الفقرة الثانية: الأهلية في الزواج.

تكتمل أهلية الزواج بإتمام الزوجين المتمتعين بقواهما العقلية سن ثمان عشر سنة شمسية كلملة. و لقد حددت مدونة الأسرة في المادة 13 على الشروط الواجب توافرها في عقد الزواج كما يلي :

أولا: أهلية الزوج و الزوجة في الجسد و العقل :

تترتب على عقد الزواج أثار شرعية و قانونية، لهذا كان من اللازم على طرفيه أن يكونا عاقلين بالغين. فالزوج لا ينعقد إذا كان أحد طرفيه مجنونا أو معتوها أو صبيا، لأن كل من هؤلاء لا يملك أهلية التصرف.

فمذا نعني إذا بالعقل و البلوغ؟

أ – العقل :

يعتبر الزواج من التصرفات القانونية، فالعقل و الإدراك من الشروط الأساسية لإبرام عقد الزواج، فإن كان أحد الزوجين مجنونا أو معتوها، كان الزواج فاسدا غير صحيح، حيث يعتبر الجنون و التة من عيوب الإرادة. فكل تصرف يأتيه فاقد الإدراك يعتبر باطلا و لو تعلق الأمر بالزواج، و هذا لما به من عدم تمييز بين الحسن و الخبيث، و الخير و الشر و الحق و الباطل[25] . لهذا فإن العقل يعتبر شرط في نفاذ عقد الزواج بدون شك[26]، لأن كل تصرف قانوني كيفما كان نوعه يقوم به شخص فاقد العقل بسبب الجنون يعتبر باطلا بطلان مطلق[27].

ب- البلوغ :

لا يمكن للزواج أن ينتج أثاره غلا بعد البلوغ، حيث أن هذا الأخير حد الصغر[28]، و الحكم المعتمد عنب المالكية هي العلامات التي تظهر على الفتى بخروج المني، و عند الفتاة بالحيض أو الحمل، أو ظهور شعر العانة عند كليهما. لذلك فإن الحد الأقصى للبلوغ هو سن الثامنة عشر من العمر[29]. و قد قيد المشرع المغربي هذه الحالة في مدونة الأسرة في سن الثامنة عشر سنة شمسية كاملة بالنسبة للذكر و الأنثى[30] .

و مما يجدر ذكره أن سن الزواج لا غير محدد حتى في القوانين العالمية إذ أن جل الدول تختلف في تحديديه و السبب في ذلك راجع إلى اختلاف العادات و التقاليد و كذا الظروف الطبيعية الخاصة بكل بلد[31].

ثانيا: الإذن بزواج القاصر.

الذي هو من اختصاص قاضي الأسرة المكلف بالزواج، الذي يمكنه الإذن بزواج الفتى و الفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 20 من المدونة بمقرر معلل يبين فيه المصلحة و الأسباب المقررة لذلك، بعد الإستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي و الإستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي.مقرر الإستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل لأي طعن.

الأصل أن الفتاة و الفتى لا يمكنهما الزواج إلا بعد بلوغ السن القانونية المنصوص عليها في المدونة و الني هي ثمان عشر سنة، إلا بعد الإستماع لبوي القاصر أو نائبه الشرعي و الإستعانة بالخبرة الطبية أو إجراء بحث اجتماعي، و هذا لإعطاء مقرق الإستجابة لطلب زواج القاصر دون الحق في أي طعن بعد صدوره.

ثالثا: موافقة النائب الشرعي.

زواج القاصر متوقف على موافقة النائب الشرعي. و تتم هذه الموافقة بتوقيعه مع القاصر على طلب الإذن بالزواج و حضوره لإبرام العقد. أما إذا امتنع النائب الشرعي عن الموافقة، فلا يقبل قاضي الأسرة طلب الإذن بتزويج القاصر.

و من أجل منح الإذن بزواج القاصر يقتضي الأمر اتباع مجموعة من الإجراءات الخاصة، و تتمثل في ضرورة تقديم طلب كتابي إلى قاضي الأسرة المكلف بالزواج، بحيث يطلب فيه الوالي القانوني على القاصر الإذن له بتزويج القاصر الذي هو تحت ولايته، و يشمل هذا الطلب هوية القاصر و هوية نائبه الشرعي[32] .

أما إذا اتخذ القاضي قرار بعدم زواج القاصر فلا يلزمه في هذه الحالة التعليل على قراره، لأن هذا القرار في كل الأحوال قابل للطعن طبقا للقواعد و الإجراءات العامة المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية[33] .

و بعد موافقة الأب و الأم أو النائب الشرعي و القاضي على زواج القاصر، يكتسب الزوجان بموجب هذا القرار الأهلية المدنية لممراسة حق التقاضي في جميع الأثار الناتجة عن ذلك عقد الزواج من حقوق و إلتزامات[34] .

رابعا: الزواج دون سن الأهلية.

يكتيب المتزوجان طبقا للمادة 20 من مدونة الأسرة الأهلية المدنية في ممارسة حق التقاضي في كل ما يتعلق بأثار عقد الزواج من حقوق، كما يمكن للمحكمة بطلب من أحد الزوجين أو نائبه الشرعي أن يحدد التكاليف اللازمة على الزوج المعني و طريقة أدائها. إذا تم الإذن بازواج القاصر، في هذه الحالة يكسبه المشرع الأهلية المدنية في حدود ضيقة تهم كل ما يتعلق بأثار عقد الزواج من حقوق و إلتزامات، فإذا كان يحق للقاصر إبرام عقد أو الإلتزام بتصرفات، فإن المشرع أباح ذلك في حدود أثار الزواج بعد أن يأذن به القاضي، أخذا بالقاعدة التي تقول "من فيه أهلية الزواج فهو أهل لتحمل ما يترتب عن ذلك من تبعات.

و هذا الإستدراك من المشرع هو تطبيق لما قضى به المجلس الأعلى في قرار 1322 بتاريخ 26 دجنبر 1989 الذي جاء ب: "تختلف أهلية الزواج و الطلاق عنها في العقود الأخرى من حيث أنه لا يشترط الأهلية لإقامة الدعوى سن الرشد القانوني[35] ".

خامسا: زواج المصاب بإعاقة ذهنية.

تناول الفقه الإسلامي زواج المصاب بخلل عقلي من جنون و عته و سفه، حيث يتولى تزويج المجنون و السفيه عند الشافعية كل من الأب أو الجد و إن علا ثم الحاكم، و لا يزوجه الواصي أو الوصية. أما عند المالكية فقد اختلفوا مع الشافعية في السفبه حيث يمكنه أن يعقد زواجه بنفسه بعد إذن وليه[36] .

يأذن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بزواج المصاب بإعاقة ذهنية ذكر كان أو أنثى بعد تقدير تقرير حول حالة الإعاقة من طرف طبيب خبير أو أكثر، و يطلع الطبيب الطرف الآخر بذلك التقرير و ينص هلى ذلك في المحضر. و يجب أن يكون الطرف الآخر راشدا و يرضى صراحة في تعهد رسمي بالزواج من المصاب بالإعاقة.

و المعاق ذهنيا هو شخص لا يستطيع أن يستقيل بتدبير شؤونه بنفسه بسبب الإعاقة الذهنية الدائمة أو توقف نموه الذهني في سن مبكرة[37]. و الإعاقة الذهنية قد تطل حتى فاقد الإدراك و التمييز و هو عيب من عيوب الإرادة، و التصرفات الناتجة من قبل هؤلاء الفئة تعتبر باطلة حتى و إن تعلق الأمر بالزواج، لأن شرط الرضا لا يصدر إلا من شخص عاقل.

و احتراما لحقوق الأشخاص و حريتهم في الزواج، رضى الطرف الآخر صراحة و بتعهد رسمي، إذ لا يقبل التعهد الشفوي بل لابد من رسمية المحرر تأكيدا و إثباتا لرضا الطرف الآخر[38].