التنازل عن الحضانة في القانون المغربي

وقد سكت المشرع المغربي عن مسألة التنازل عن الحضانة، سواء في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة أو في مدونة الأسرة والمسألة في الفقه المالكي ترتبط بطبيعة الحضانة.

وإذا كان المشرع المغربي لم يتعرض لمؤسسة التنازل عن الحضانة فإن القضاء المغربي وعن طريق تقنية الإحالة إلى الراجح والمشهور وما جرى به العمل في الفقه المالكي، قد سمح بذلك التنازل شريطة ثبوت الحق في الحضانة للمتنازل وأيلولته له شرعا، وأن يتم التنازل لمن يليه في المرتبة.

وهكذا جاء في قرار للمجلس الأعلى ما نصه : " .

.

.

نص الفصل 97 من مدونة الأحوال الشخصية على أن الحضانة حفظ الولد مما قد يضره قدر المستطاع والقيام بتربيته ومصالحه، ونص الفقهاء على أن إسقاط الحضانة قبل وجودها لا أثر له ولا يلزم مسقطها ومن ثم كان على المحكمة أن تقيم حجة التنازل طبق الفقه المنصوص عليه في النازلة بعد التأكد من اسم المتنازلة عن الحضانة وصفتها وعلاقتها بالمحضون مما كان معه قرارها ناقص التعليل".

وورد في قرار آخر للمجلس الاعلى ما يلي : " إن تنازل من له حق الحضانة يلزمه، إذا تنازلت الأم عن الحضانة فإنها تنتقل إلى من يأتي بعدها .

.

.

".

والقضاء المغربي طبق مقتضيات المادة 170 من مدونة الأسرة بمناسبة النوازل التي تعرض عليه، وفي هذا الصدد جاء عن المجلس الأعلى ما نصه : " .

.

.

لكن إنه يكفي في صحة قضاء المحكمة بإلزام الطاعنة بتسليم ابنتها لوالدها تنفيذا لالتزامها ما عللت به قرارها من أن تنازل الحاضنة عن حضانة ابنتها المؤرخ في 27/04/2004 حجة عليها ويلزمها، ومن أن تراجعها عنه بإرادتها المنفردة لا ينتج أثرا طبقا للفصل 230 من ق.

ل.

ع وكذا فإن الفقه المشهور لدى المالكية أن إسقاط الحاضنة حقها في الحضانة لغير عذر بعد وجوبها سواء في فترة الزوجية أو بعد الطلاق لازم لها كما في شرح الزرقاني على مختصر سيدي خليل بالجزء الثاني الصفحة 372 وأن هذه العلل كافية ويستقيم قضاء المحكمة معها وحدها دون باقي علله الزائدة.

.

.

".

واستعادة الحضانة ليس مؤكدا دائما، لأن المشرع الأسري نص في الفقرة الثانية من المادة 170 من مدونة الأسرة على أن للمحكمة أن تعيد النظر في الحضانة إذا كان ذلك في مصلحة المحضون، بحيث لها أن ترفض الاستعادة بعد تعليلها ذلك تعليلا مقبولا.

وأخيرا، فإن استعادة الحضانة ليس مؤكدا دائما، لأن المشرع الأسري نص في الفقرة الثانية من المادة 170 من مدونة الأسرة على أنه للمحكمة أن تعيد النظر في الحضانة إذا كان ذلك في مصلحة المحضون، بحيث لها أن ترفض تلك الاستعادة بعد تعليلها لذلك تعليلا مقبولا.

وفي هذا السياق ورد عن المجلس الأعلى قرارا جاء فيه : " لما كان الإبن المحضون قد تجاوز سبع سنوات وأمه تزوجت بغير قريب محرم من المحضون وظل يقيم مع أبيه منذ أربع سنوات في حياة هادئة وامتنع امتناعا كليا عن الذهاب مع أمه، فإن المحكمة لما قضت بإرجاع الابن إلـى أمه بعلـة أنه لا يوجـد حكـم بإسقاط الحضانة لم تراع مصلحة المحضون التي على أساسها يحدد المحق في الحضانة، وأنها لما قضت بذلك تكون قد عللت قرارها تعليلا ناقصا وهو بمثابة انعدامه مما يعرضه للنقض".

وقد اعتبر المجلس الأعلى في قرار حديث أن تنازل الأب عن حضانة أبنائه لمطلقته يلزمه ولو تزوجت بأجنبي.

وإذا كان التنازل تصرف إرادي يتم بموجبه التخلي عن حق الحضانة للغير أساسا، فإنه قد يحدث أن تعترض الحاضن أحد الأعذار التي تمنعه من ممارسة الحضانة، وفي هذا السياق نصت المادة 170 من مدونة الأسرة على ما يلي : " تعود الحضانة لمستحقها إذا ارتفع عنه العذر الذي منعه منها.

يمكن للمحكمة أن تعيد النظر في الحضانة إذا كان ذلك في مصلحة المحضون".

فالمشرع الأسري تغاضى عن التفرقة التي كانت سائدة إبان مدونة الأحوال الشخصية الملغاة بين العذر الاختياري والعذر غير الاختياري، فحسب المادة أعلاه، يكفي لاستعادة الحضانة أن يكون هنالك عذر منع من القيام بها وأن هذا العذر قد زال.

وتقرير الحكم أعلاه، مرده خلاف فقهاء المالكية حول طبيعة زواج الحاضنة، وهل يعد عذرا اختياريا أم اضطراريا، وانعكاس هذا الاختلاف على المستوى القضائي.