المقاصة في القانون المغربي

تعد المقاصة إلى جانب الوفاء والتجديد وسيلة لانقضاء الالتزامات بما يعادل الوفاء، ما يجعل لها أهمية بالغة جعلتها تحظى بتقنين تشريعي وتتبع فقهي وقضائي جد هام.

ومن أجل تحديد تعريف المقاصة سواء على ضوء التشريع المغربي أو المقارن والفقه الإسلامي ،ومعرفة الشروط التي تقوم عليها ،سنقسم هذا المطلب إلى فقرتين نتطرق في الأولى إلى تعريف المقاصة وفي الثانية إلى شروطها.

الفقرة الأولى : تعريف المقاصة المقاصة مسلك من مسالك انقضاء الالتزام عرفها فقهاء الشريعة الإسلامية بأنها "اقتطاع دين من دين " أو هي "مشاركة مطلوب لمماثل ضعف ما عليه لما له على طالبه فيما ذكر عليهما"بينما عرفها الدردير بأنها "إسقاط ما لك من دين على غريمك في نظير ما له عليك بشروط" وهو تعريف شامل للمقاصة الاتفاقية والمقاصة التي يطلبها أحد الأطراف رغم تعند الطرف الأخر ورفضه لها وهي القضائية.

كما عرفها المشرع المغربي في إطار الفصل 357 من قانون الالتزامات والعقود بالقول :"تقع المقاصة إذا كان كل من الطرفين دائنا للأخر ومدينا له بصفة شخصية".

فالمقاصة سبب لانقضاء دينين متقابلين بين نفس الشخصين بقدر الأقل منهما،ونسوق لها بمثال، فإذا كان زيد له دين عند علي يقدر ب 3 ألاف درهم ورغب علي في شراء دراجة من زيد بنفس المبلغ هنا يمكنهما إجراء المقاصة بين الدين الذي كان قائما من قبل والدراجة، وذلك عن طريق تقديم الدراجة التي لها نفس المقدار والتي سيؤدي بها زيد الدين الذي كان في ذمته.

وقد نبه المشرع في إطار نفس المادة، إلى أن هذا السبب من أسباب انقضاء الالتزام، يحظر على المسلمين إذا كانت المعاملة التي يجرى فيها مخالفة لما تقضي به أحكام الشريعة الإسلامية ،كالمقاصة التي يمكن أن تقع وتكون المخدرات إحدى العوضين بين الأطراف.

كذلك قامت بعض التشريعات المقارنة بتعريف المقاصة كما هو الشأن بالنسبة للقانون المدني الأردني ضمن المادة 343 بأن "المقاصة دين مطلوب لدائن بدين مطلوب عنه لمدينه"كما عرفتها المادة 408 من القانون المدني العراقي "المقاصة هي إسقاط دين مطلوب لشخص من غريمه في مقابلة دين مطلوب من ذلك الشخص لغريمه".

أما التشريع المدني المصري فقد نص في مادته 362 على أن "للمدين حق المقاصة بين ما هو مستحق عليه لدائنه وما هو مستحق له قبل هذا الدائن ولو اختلف سبب الدينين،اذا كان موضوع كل منهما خاليا من النزاع مستحق الأداء صالحا للمطالبة به قضاء.

ويتضح من خلال هذه التعريفات أنها كلها تتقاطع في اعتبار المقاصة وفاء بدين عبر إسقاط مقابل له فيما بين دائنين، فهي اقتطاع دين كل من الدائن والمدين بشكل يجعل كل ذي حق يأخذ حقه.

و تجب الإشارة إلى أن المشرع المغربي أكد على انه ليس للقاضي التمسك بالمقاصة أو إجرائها إلا إذا تمسك بها صراحة من له الحق فيها.

ويجب في ختام التعريف أن نؤكد أن المقاصة تؤدي نفس الغرض الذي يقوم به الدفع بعدم التنفيذ والحق في الحبس،وهو الحق الذي منحه القانون للدائن باعتبار هذه المؤسسات أداة ضمان بالنسبة له من أجل الوفاء بحقه، فالدائن يمتنع عن التنفيذ الى حين تنفيذ المدين لالتزامه،كذلك له الحق في حبس ما يكون تحت يده لاجبار المدين على التنفيذ،وأيضا المقاصة تلعب نفس الدور بحيث تقضي الدين مع مقابله الذي يكون في ذمة المدين.

الفقرة الثانية : شروط المقاصة من اجل إجراء المقاصة القانونية لا بد من شروط حددها المشرع واعتبرها أساسية ولا يجوز في حالة تخلف احدها القيام بها ،وقد حددها المشرع المغربي ضمن قانون الالتزامات والعقود وتتحدد في خمسة شروط سنتناولها فيما يلي: 1- تقابل الدينين بين نفس الشخصين: لا يمكن إجراء المقاصة بين شخصين لا تجمعهما أية علاقة مديونية أو علاقة يكون محلها دين فيما بينهما،فيجبان يكون كل طرف في المقاصة دائنا ومدينا شخصيا،وهو ما حدده المشرع ضمن الفصل 357من ق.

ل.

ع بالقول"تقع المقاصة إذا كان كل من الطرفين دائنا للأخر ومدينا له بصفة شخصية" فإذا اشترى احمد من علي كتابا وكان علي قد اقترض من احمد نفس ثمن الكتاب فيمكنه إجراء المقاصة بينهما في كل من مبلغ الدين وقيمة الكتاب،وبمفهوم المخالفة لهذا الشرط إذا كان الدينين بين شخصين مختلفين كان يكون لعلي دين على احمد ويكون احمد له دين على زيد فلا يمكن مقاصة دين علي من دين زيد لان المقاصة القانونية تفرض تقابل الدينين.

وتجدر الإشارة إلى أن الأهلية ضمن المقاصة القانونية لا تشترط باعتبارها واقعة مادية ولا تعتبر تصرفا قانونيا لذا تجوز حتى ولو كان احد أطرافها او كلاهما ليست لهم الأهلية القانونية.

2- تماثل محل الدينين في النوع والجودة: إضافة إلى الشرط الأول المتعلق باعتبار وجوب كون طرفي المقاصة متقابلين في الدينين شخصيا،لا بد من أن يكون الدينين المتقابلين متحدين من حيث النوع والجودة،وهو أمر اشترطه المشرع حسب الفصل 361 من ق.

ل.

ع"لا تقع المقاصة إلا بين دينين من نفس النوع،وعلى سبيل المثال بين الأشياء المنقولة المتحدة صنفا ونوعا أو بين النقود والمواد الغذائية" يبين هذا الفصل انه لا تجوز المقاصة القانونية في حالة اختلاف نوع الدينين بين الإطراف ،إنما يجب أن يكون محل الالتزامين أشياء مثلية سواء من حيث النوع أو الجودة لكي يعتد بها قانونا.

أشياء مثلية سواء من حيث النوع أو الجودة لكي يعتد بها قانونا.

وفي نفس السياق جاء في القانون المدني الأردني المادة 345 "يشترط في المقاصة الجبرية ن يكون كلا الطرفين دائنا ومدينا للأخر وان يتماثل الدينان جنسا ووصفا واستحقاقا وقوة وضعفا ولا يضر إجراؤها بحقوق الغير" وتوضح هذه المادة على انه لا مجال للحديث عن المقاصة في حالة عدم كون الطرفين ومدينا أو عدم تماثل الدينان فيما بينهما من حيث الجنس أو الوصف أو الاستحقاق،ما يزكي الطرح الذي تسير فيه اغلب القوانين اللاتينية التي تأخذ بالمقاصة القانونية.

3- أن يكون كل من الدينين خاليا من النزاع ومستحق الأداء.

يجب من اجل إجراء المقاصة أن يكون الدين محلها خاليا من أي نزاع ،بمعنى أن يكون معلوما من حيث المقدار كما يجب أن يكون محققا،وهما أمران متلازمان لا يجوز توفر احدهما دون الأخر من اجل القيام بالمقاصة.

ومن الديون التي تكون محط نزاع لا يجوز إجراء المقاصة بشأنها، تلك التي تكون لمدين خاضع لنظام صعوبات المقاولة وذلك بسبب التدخل الذي يكون للقضاء من أجل إنقاذ المقاولة.

أيضا لا يكفي أن يكون كل من الدينين خاليا من النزاع ،بل لا بد أن يكون مستحق الأداء حسب ما نص عليه الفصل 362 من ق.

ل.

ع"يلزم لإجراء المقاصة أن يكون كل من الدينين محدد المقدار ومستحق الأداء.

.

" بمعنى انه من اللازم من اجل القيام بالمقاصة أن يكون كل دين مستحقا لصاحبه بحيث يكون دينا حالا وليس مؤجلا ،بذلك لا يجب أن يكون احد الدينين مؤجلا أو كلاهما ،أو دين مرتبط بأجل واقف وأخر متوقف على شرط فاسخ.

وتجب الإشارة إلى انه إن كان الدينين أو احدهما مربوطا بأجل فلا تجوز المقاصة فيه إلا بعد حلول الأجل إما بانقضاء مدته،أو بالنزول عنه من قبل من هو مقرر لمصلحته أو بسقوطه لسبب من أسباب السقوط.

وقد جاء في المادة 362 من القانون المدني المصري "للمدين حق المقاصة بين ما هو مستحق عليه لدائنه وما هو مستحق له قبل هذا الدائن" إما في القانونين الأردني والعراقي فلا وجود لنص مقابل للفصل 362 من قانون الالتزامات والعقود.

وقد أصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء قرارا يزكي الطرح الذي اختاره المشرع ويؤكد على وجوب خلو الدين المطالب بإجراء المقاصة حوله من أي نزاع ويقول هذا القرار"يلزم لوقوع المقاصة ان يكون الدين المطالب بإجراء المقاصة بشأنه خال بأي نزاع وان يكون محققا معلوم المقدار" 4-صلاحية كل من الدينين للمطالبة به قضاء من اجل إجراء المقاصة القانونية بين الدائنين اشترط المشرع أن يكون كل من الدائنين صالحا من اجل المطالبة به أمام القضاء، بمعنى أن لا يكون قد سقط ولا يمكن إلزام المدين على الوفاء به، وذلك باعتبار المقاصة وفاء جبريا.

وقد اقر الأمر المشرع المغربي من خلال الفصل 363 من ق.

ل.

ع الذي ينص "لا يسوغ التمسك بالدين الذي انقضى بالتقادم من اجل إجراء المقاصة" بمعنى أن التقادم المسقط يسقط الحق في المطالبة بإجراء المقاصة بالنسبة لدينين متقابلين ،فلا يجوز إذا سقط احد الدينين بالتقادم مطالبة من ترتب عليه ذلك الأخر بإجراء المقاصة بين دينه والدين الذي في ذمته لمصلحة الطرف الأخر.

وقد نص أيضا التشريع المدني الأردني في مادته 351 على أن "إذا كان الدين لا تسمح فيه الدعوى لمرور الزمان وقت التمسك بالمقاصة فلا يمنع ذلك من وقوع المقاصة مادامت المدة المانعة من سماع الدعوى لم تكن قد تمت في الوقت الذي أصبحت فيه المقاصة ممكنة" كذلك وردت المادة 414 من القانون المدني العراقي مطابقة لنص المادة 351 من القانون المدني الأردني.

وتعتبر هذه المقتضيات مخالفة لما تقضي به القوانين اللاتينية التي وبمجرد تلاقي الدينين يمكن القاص بينهما حتى ولو تقادما وقت المطالبة بالمقاصة،ويقول في هذا الشأن الفقيه السنهوري "ومن الغريب ان التقنين الألماني أورد في المادة 390 حكما في هذه المسالة يخالف منطق التقنينات الجرمانية ويتفق مع منطق التقنينات اللاتينية".

5-أن لا يكون احد الدينين مما تمتنع المقاصة فيه قانونا.

بعد أن تناولنا من خلال ما سبق الشروط الأربعة الواجبة لقيام المقاصة القانونية،فلا بد أن نشير إلى الشرط الخامس و الأخير والذي لا بد منه كذلك لحصول المقاصة،وقد تناوله المشرع المغربي ضمن سياق الفصل 365 من ق.

ل.

ع في إطار خمس حالات لا يجوز فيها القيام بالمقاصة وأضاف حالة سادسة ضمن الفصل 366 التي تتعلق بالإضرار بالحقوق التي يكتسبها الغير على وجه قانوني سليم.

1- كون سبب احد الدينين حقا لا يجوز الحجز عليه:نصت على هذه الحالة التي لا يجوز فيها المقاصة الفقرة الأولى من الفصل 365 من ق.

ل.

ع والتي جاء فيها"إذا كان احد الدينين نفقة أو غيرها من الحقوق التي لا يجوز الحجز عليها.

" وهو نص واضح يبين انه لا مجال لإجراء المقاصة على بعض الديون التي تنشا حقوقا لا يجب الحجز عليها،وقد مثل لها المشرع بالنفقة كأحد الحقوق الأسرية التي لا يجوز ان يكون دين أخر وسيلة للتقاص منها، كذلك الأمر بالنسبة لأجور العمال فلا يجوز لرب العمل إجراء المقاصة لها بدعوى أن له ديون على جرائه كالمأكل والمشرب.

2- كون احد الدينين شيئا نزع من صاحبه دون حق،أو حق نشا عن عمل غير مشروع:تعد هذه الحالة هي الثانية التي نص عليها المشرع والتي يمنع معها إجراء المقاصة وقد أكد عليها ضمن الفقرة الثانية من الفصل 365 بالقول"لا تقع المقاصة ضد دعوى استرداد شيء نزع من صاحبه بدون وجه حق إما بالإكراه أو بالغش أو ضد دعوى المطالبة بحق ناشئ عن جريمة أو شبه جريمة أخرى" وتبين المادة انه لا يحق للشخص الذي قام بنزع شيء من مالكه بسبب دين له عنده بالقوة أو باستعمال الغش أو أي وسيلة غير مشروعة إنما المطالبة بشيء مماثل قد يثبت له عند صاحب الشيء،وفي هذه الحالة حكمة من المشرع تجعل الأشخاص إثناء رغبتهم في استرداد ديونهم اللجوء إلى القضاء وهو مقتضى يعتبر من النظام العام .

3- كون احد الدينين شيئا مودعا أو معارا يطالب باسترداده:وهو ما نصت عليه الفصل 356 في فقرتها الثالثة "لا تقع المقاصة:ضد دعوى استرداد الوديعة أو عارية الاستعمال ،أو ضد دعوى التعويض الناشئة عن هذين العقدين في حالة هلاك الشيء المستحق" أي انه في حالة ما إذا أودع شخص وديعة لدى شخص أخر وأصبح المودع إليه دائنا للمودع فلا حق له في الامتناع عن الرد وقت مطالبة المودع لوديعته أو عاريته أو ادعائه المقاصة بينها و بين ما ترتب له من حقوق مماثلة لتلك الأشياء في ذمة المودع،إنما عليه الأداء وإذا كان ترتب له في ذمة احدهما دين،فان عليه اللجوء إلى المحكمة للمطالبة به قضاء.

4- حالة تنازل المدين عن حقه في المقاصة أو منعه العقد من التمسك بها: صرحت بهذه الحالة الفقرة الرابعة من الفصل 365 التي جاء فيها"لا تقع المقاصة:إذا كان المدين قد تنازل من بادئ الأمر عن التمسك بالمقاصة أو كان العقد المنشئ للالتزام يمنعه من التمسك بها" ويظهر من خلال النص أن المقاصة كما وضحنا ذلك سابقا ضمن سياق الفصل 358 لا تعتبر من النظام العام، فيجوز للمدين الذي تتقرر لمصلحته التنازل عن التمسك بها.

وقد يقع هذا التنازل سواء كان صريحا أو ضمنيا ،وسواء وقع بعد ثبوت الحق فيها أو قبله،في حالة ما إذا تم التنصيص في العقد المنشئ للالتزام على منع المدين من التمسك بالمقاصة.

وقد سار التشريع المغربي على ما سار عليه الفقه الفرنسي والتقنين اللبناني الذي يجيز التنازل عن المقاصة مقدما،وبذلك فقد اختلف عن ما ذهب في اتجاهه التقنين المصري و السوري الذي لا يعتد بالمقاصة إلا بعد ثبوت الحق فيها.

5- كون احد الدينين عبارة عن رسوم أو ضرائب للدولة والجماعات الترابية:جاءت الحالة في سياق الفقرة الخامسة من الفصل 365"لا تقع المقاصة:ضد حقوق الدولة والجماعات المحلية من اجل الضرائب والرسوم ما لم يكن حق من يتمسك بالمقاصة واجبا على نفس الصندوق الذي يطالب بالضريبة أو الرسم" وهذا يعني انه لا يجوز مبدئيا المقاصة في الحالة التي يكون فيها شخص دائنا للدولة أو لجماعة ترابية بمبلغ من المال فيقنصه من الرسوم والضرائب التي كون في ذمته لحسابها،فيجب عليه أداء الضريبة أو الرسم الذي عليه بعدها يمكنه مطالبة الدولة أو الجماعة الترابية بما له من حقوق حسب ما تنص عليه القواعد العامة.

وتجوز هذه المقاصة استثناء في حالة ما إذا كانت الضرائب أو الرسوم عائدة لنفس صندوق الدائرة التي أصبح مدينا لمن هو ملزم بهذه الضرائب أو الرسوم ،مثال المتعهد الذي يقوم بتوريد بعض المهام لدائرة الجمارك وتكون هذه المهام مستوردة من خارج البلاد وخاضعة لرسم استرداد يؤدى للدائرة المذكورة.

6- كون المقاصة سبب في إلحاق الأضرار بالحقوق التي اكتسبها الغير:وقد نص على هذه الحالة الأخيرة الفصل 366 من قانون الالتزامات والعقود الذي جاء فيه" لا تقع المقاصة إذا كان فيها أضرار بالحقوق المكتسبة للغير على وجه قانوني صحيح" فمادامت المقاصة وسيلة من وسائل انقضاء الالتزام بشكل قانوني فلا يجوز استغلالها أضرارا بمصالح الغير أو حقوقه،فعلى سبيل المثال لو إن شخصا كان دائنا لأخر فامتنع عن أداء ما بذمته ولجا إلى حجز مال المدين ليضمن استيفاء حقه،ليصبح المدين دائنا لهذا الدائن الحاجز فان المدين لا يستطيع بعد أن أصبح دائنا التمسك بالمقاصة لان في حالة إعمالها يلحق ضرر بالحاجز.

من خلال جميع الحالات التي تطرقنا إليها ضمن هذا الشرط الأخير من شروط المقاصة القانونية، نخلص إلى أن المشرع لم يترك الباب مفتوحا لكل من هب ودب للقيام بالمقاصة،واعتبر انه لا بد لإجراء المقاصة بين دينين متقابلين أن يكونا قابلين قانونيا لذلك وان لا يمنع مانع من الحالات التي ذكرناها صاحب الحق فيها من التمسك بها.

المطلب الثاني :أنواع المقاصة وأثارها.

بعد إن تناولنا في المطلب الأول ما يتعلق بتعريف المقاصة سواء من الناحية الفقهية أو التشريعية ،و بعد أن بينا شروطها التي لها أهمية بالغة في تحديد المقاصة بشكل واضح، سنحاول من خلال هذا المطلب الثاني دراسة أنواع المقاصة في فقرة أولى ثم أثارها في إطار الفقرة الثانية.

الفقرة الثانية : أنواع المقاصة.

تنقسم المقاصة إلى ثلاث أنواع رئيسية وأساسية لا بد من الإشارة إليها ضمن متن هذا البحث لما لها من أهمية،وهي كل من المقاصة القانونية والمقاصة الاختيارية والمقاصة القضائية ،وسنتناولها تباعا ضمن ثلاث نقط.

أولا : المقاصة القانونية انتقلت المقاصة القانونية إلى القانون المدني الفرنسي نتيجة تفسير خاطئ للقانون الروماني والذي ورد فيه بان المقاصة تقع حكما أي بحكم القانون،لكن لا بد من الإدلاء بها أمام القضاء ليحكم بها أو لا حسب الظروف.

والمقاصة القانونية تقع حكما بمجرد تلاقي الدينين دون الاحتياج إلى قرار قضائي،وهو اتجاه كما قلنا ذهب مذهبه التشريع المدني الفرنسي كما التشريعات اللاتينية التي سار في دربها قانون الالتزامات والعقود رغم انه نص في إطار الفصل 358 بان المقاصة ليست من النظام العام وانه ليس للقاضي الاعتداد بها إلا إذا تمسك بها صراحة من له الحق فيه.

وقد كرس الأمر أيضا القضاء المغربي في مجموعة من قراراته منها ما صدر بتاريخ 25/15/1991 عن المجلس الأعلى "محكمة النقض حاليا" وجاء في حيثياته"حيث تبين صحة ما نعته هذه الوسيلة على القرار المطعون فيه ذلك أنهم سبق لهم سواء أمام المحكمة الابتدائية أو أمام محكمة الاستئناف إن أثاروا أنهم أدوا لمصلحة الضرائب مبالغ ترتبت في ذمة المطلوبين وطالبوا بإجراء المقاصة بينها وبين مبلغ الكراء الذي ترتب بذمتهم إلا أن محكمة الاستئناف رفضت ذلك بعلة انه لم يقدم وفق المقتضيات القانونية مع أن الفصل 358 ق.

ل.

ع اعتبر أن القاضي يجب عليه الاعتداد بالمقاصة فيما إذا تمسك بها من له الحق فيها،خاصة إذا كانت شروط المقاصة متوفرة كما هو الحال في هذه النازلة لخلو الدينين من النزاع واستحقاق الدينين للأداء حسب ما نص عليه الفصل 362 ق.

ل.

ع مما جاء معه قرارها غير مرتكز على أساس قانونية واستوجب النقض" ونفس النهج اتبعه القانون المدني المصري والسوري عكس القانون المدني اللبناني الذي اختار مذهب القوانين الجرمانية التي تأخذ بإرادة معلنة ممن له المصلحة في التمسك بها.

وتجدر الإشارة انه لا يمكن اللجوء للمقاصة القانونية إلا بعد توافر الشروط التي حددها المشرع،وفي حالة عدم توافرها لا يمكن إجرائها مما يمنح الفرصة للدائنين في إجراء المقاصة الاختيارية أو القضائية.

ثانيا : المقاصة الاختيارية المقاصة الاختيارية أو الاتفاقية هي المقاصة التي يمكن أن تقع رغم تخلف شرط من الشروط التي يتطلبها المشرع لإجراء المقاصة القانونية.

ويطلق على هذا النوع من المقاصة أيضا المقاصة الإرادية فهي مقاصة تقع بإرادة ذوي الشأن،فيجوز للدائن والمدين أن يتفق على وقوع المقاصة ويعتبر ذلك الاتفاق متعلق بالضرورة بمبدأ حرية التعاقد.

وقد تقع هذه المقاصة إما بإرادة طرف واحد إذا كان الشرط المتخلف موضوعا لمصلحة احد الطرفين،أو قد تكون باتفاقهما إذا كان الشرط المتخلف لمصلحتهما معا.

وتتمثل الحالات التي تكون فيها المقاصة اختيارية بإرادة طرف واحد في: 1- إذا كان احد الدينين محل نزاع وتنازل المدين عن المنازعة فيه.

2- إذا كان احد الدينين مربوطا بأجل وتنازل من كان الأجل في مصلحته عنه.

3- إذا كان احد الدينين مما لا تصح المطالبة به قضاء .

4- إذا كان احد الدينين شيئا نزع من صاحبه دون حق أو كان شيئا مودعا أو معارا.

كما انه هناك حالات أخرى تكون المقاصة اختيارية باتفاق الطرفين وهي: 1- إذا كان كل من الدينين غير مستحق الأداء حيث يجوز للطرفين التنازل.

2- إذا اختلف محل الدينين من حيث الصنف.

3- إذا اختلف محل الدينين المتحدين صنفا فمن حيث النوع والجودة.

وتترتب عن المقاصة الإرادية نفس الآثار المترتبة عن المقاصة القانونية مع وجود فارق مهم يتجلى في أن المقاصة القانونية تنتج أثارها ليس من وقت التمسك بها،لكن من الوقت الذي يصبح فيه الدينان المتقابلين صالحين للمقاصة،أما المقاصة الاتفاقية فلا تنتج أثارها إلا من وقت التمسك بها إذا كانت قد وقعت بإرادة احد الطرفين أو من وقت الاتفاق عليها إذا كانت حصلت نتيجة اتفاق الطرفين.

ثالثا : المقاصة القضائية إذا كانت المقاصة القانونية والاتفاقية تقعان تلقائيا دون مراجعة المحكمة،فان المقاصة القضائية تكون بناء على طلب مضاد يتقدم به المدعى عليه من خلاله يلتمس بمقتضاه التقاص من الدين المترتب في ذمة المدعي ودينه الذي له في ذمة هذا الأخير.

ويتبين أن المقاصة القضائية لا يمكن إجرائها إلا عن طريق حكم قضائي صادر عن المحكمة وهي في تكون في غالب الأحيان عندما لا يستطيع الأطراف القيام بالمقاصة الاتفاقية وذلك بسبب تشبث كل طرف بالشروط المقررة لمصلحته.

ويمكن إجراء المقاصة القضائية ولو كان موضوعها في حالة نزاع عكس المقاصة القانونية التي يشترط للقيام بها خلوها من النزاع ،وهو اتجاه سارت عليه المحاكم أيضا كما جاء في إحدى قرارات محكمة النقض السورية" في المقاصة القضائية يقبل طلب المبالغ ولو كانت موضوع نزاع ولا يشترط خلوها من النزاع إلا في المقاصة القانونية" وتترتب نفس الآثار على المقاصة سواء كانت قضائية أو قانونية، بحيث أن الدينين المتقابلين ينقضيان في حدود الأقل منهما قدرا،كما تنقضي جميع توابع الالتزام.

الفقرة الثانية : أثار المقاصة بعد أن تطرقنا في الفقرة الأولى لأنواع المقاصة التي لها أهمية من الناحية العملية، سنحاول من خلال هذه الفقرة دراسة الآثار القانونية المترتبة عنها على ضوء ما حدده المشرع المغربي ضمن سياق الفصلين 367 و368 من قانون الالتزامات والعقود.

ينص الفصل 367 من ق.

ل.

على انه" يترتب على المقاصة عند التمسك بها،انقضاء الدينين،في حدود الأقل منهما مقدارا،ابتداء من الوقت الذي وجدا فيه معا مستوفيين الشروط التي يحددها القانون لإجراء المقاصة" كما جاء في الفصل 368 على انه "إذا تعدد على نفس الشخص ديون قابلة للمقاصة طبقت في شانها القواعد المقررة في خصم المدفوعات" ويجد هذين الفصلين مواد مقابلة لها في بعض التشريعات العربية مثل ما ينص عليه القانون المدني الأردني في مادته 350 "تتم المقاصة بناء على طلب صاحب المصلحة فيها وتقع بقدر الأقل منهما" أما القانون المدني المصري فينص في مادته 365 على أن "ويترتب على المقاصة انقضاء الدينين بقدر الأقل منهما منذ الوقت الذي يصبحان فيه صالحين للمقاصة ويكون تعيين جهة الدفع في المقاصة كتعيينها في الوفاء" فيتضح من خلاله أن هذه التشريعات اتفقت في تحديد أثار المقاصة وهي ثلاثة،إلا انه وجب الإشارة إلى أن بعض الفقه يعتبر وجوب التمسك بالمقاصة من طرف من له مصلحة فيها من مبادئ المقاصة عكس ما قرره الأستاذ العطار الذي يضيفها كأثر من اثأر المقاصة بينما الأستاذ عبد الكريم شهبون لم يتناوله ضمن أثار المقاصة.

ونحن نرى انه ما دام المشرع المغربي أكد في الفصل 358 من ق.

ل.

ع انه لا مجال للقاضي في الاعتداد بالمقاصة ما لم يتمسك بها من له المصلحة فيها صراحة ما يعطيها الأولوية ويمكن اعتبارها مبدأ من مبادئ المقاصة وليست اعتبارها أثرا لها، وهو نفس الاتجاه الذي سار فيه التشريع الفرنسي وهذا ما بيناه ضمن متن هذا العرض سابقا.

وعليه سنتناول هذه الآثار الثلاثة فيما يلي.

أولا :المقاصة تقضي الدينين في حدود الأقل منهما قدرا.

ويمكننا أن نميز ضمن هذا الأثر من أثار المقاصة المتعلق بانقضاء الدينين بين: 1-إذا كان كل من الدينين المتقابلين متساويين في القيمة فان كل من الدينين ينقضي كله ،وتزول بانقضائه سائر توابعه،مثال أن يكون احد الدينين أو كلاهما ينتج فوائد أو كان مضمونا بكفالة أو برهن حيازي أو رسمي ،فان الفوائد تنقطع كما أن كلا من الكفالة أو الرهن ينقضي تبعا لانقضاء الالتزام الأصلي .

2-إذا كان كل من الدينين المتقابلين غير متساويين في القيمة،فإنهما كما جاء في الفصل ينقضيان في حدود الأقل منهما قدرا،فالدين الأصغر ينقضي بأكمله وقيمة الدين الأخر تنقضي في الجزء المعادل للدين الأول،وبانقضاء الدين الأصغر فانه تنقضي سائر توابعه.

ثانيا :تقع المقاصة من وقت توافر شروطها لا من وقت التمسك بها:يتضح من خلال هذا الأثر أن صاحب المصلحة إذا تمسك بالمقاصة فان أثارها لا تسري من وقت تمسكه بها إنما من وقت توافر شروطها أي حين تلاقي الدينين اللذين توفرت فيهما شروطها.

والملاحظ أن بعض التشريعات جعلت المقاصة قائمة حتى ولو تقادم الدينين أو احدهما لكن أن تكون شروطهما متوفرة ويتم التمسك بإجرائها حولهما.

وقد نص عليه الفصل 366 من القانون المدني المصري "إذا كان الدين قد مضت عليه مدة التقادم وقت التمسك بالمقاصة فلا يمنع ذلك من وقوع المقاصة به رغم التمسك بالتقادم ما دامت هذه المدة لم تكن قد تمت في الوقت الذي أصبحت فيه المقاصة ممكنة" وما يلاحظ أن المشرع المغربي لم يدرج ضمن قانون الالتزامات والعقود أي نص مقابل لهذه المادة ويرى الأستاذ العطار انه لا يجوز التمسك بالمقاصة إذا كان هناك دين انقضى بالتقادم ودين مدني وذلك حسب ما جاء في الفصل 363 من ق.

ل.

ع" لا يسوغ التمسك بالدين الذي انقضى بالتقادم من اجل إجراء المقاصة" ويبين هذا أن التقادم تختلف بشأنه التشريعات حتى ولو كانت تأخذ بنفس النظرية التي تعتد بالمقاصة القانونية كوسيلة من وسائل انقضاء الالتزام.

ثالثا :تعيين جهة الدفع في المقاصة كتعيينها في الوفاء.

الأثر الأخير الذي يترتب عن المقاصة القانونية كطريق من طرق إنهاء الالتزام بما يعادل الوفاء ما جاء به الفصل 368 من ق.

ل.

ع الذي أوردناه أنفا والذي يتعلق بتعدد الديون القابلة لإجراء المقاصة على نفس الشخص وقد اقر ضمنه المشرع بأنه في هذه الحالة تطبق قواعد المدفوعات ،ما يجعل أحكام تعيين جهة الدفع في المقاصة كتعيينها في الوفاء ،كسبب أيضا من أسباب انقضاء الالتزام ما يستوجب تطبيق الفصول المتعلقة به خاصة الفصلين 323و 423 وذلك من اجل تحديد الدين القابل للتقاص مع مقابله في حالة تعدد الديون،ويمكن أن نحدد هذه القواعد المقررة في خصم المدفوعات بما يلي: 1-تقع المقاصة في الدين الذي يعينه المدين في حالة تعدد الديون.

2-في حالة ما لم يقم المدين بتعيين الدين الذي يجب أداؤه،ينتقل الحق في هذا التعيين إلى الدائن الذي يحدد في التوصيل الذي يسلمه للمدين الدين الذي انقضى بالمقاصة،وإذا تسلم المدين التوصيل ووافق على الدين الذي حدده الدائن والذي يجب أن يكون متفقا مع مصالحه،فلا يجوز له المطالبة بالخصم من دين أخر،لكن في حالة رفضه وعدم موافقته على الدين المحدد فهنا يطرح الإشكال.

لكن قد نكتشف الحل سواء في حالة رفضه أو امتناعه مع الدائن في تحديد هذا الدين من خلال الحالة الثالثة التي سنعرض لها.

3-في حالة إهمال المدين والدائن تعيين جهة الوفاء فان القانون يتكفل بتحديدها،وقد اوجب اعتبار الدين الذي يمكن أن تجرى فيه المقاصة ذلك الدين الذي يكون للمدين فيه مصلحة اكبر في أدائه،ومن اجل تعيين هذا الدين يوجد ترتيب يجب عدم مخالفته ويعطي الأولوية للدين الذي يكون فيه ضمان الدائن اقل من ضمانه في غيره،وإذا ما تساوت الديون في الضمان، كان الدين الذي يعد أكثر كلفة على المدين هو الذي تقع فيه المقاصة،أما إذا تساوت الديون من حيث الكلفة اعتبر الدين الأقدم تاريخيا.