الولاية في عقد الزواج في القانون المغربي

الولاية في عقد الزواج.

يقتضي منا الحديث في هذه الفقرة أن نتطرق إلى تعريف الولاية و أقسامها و الهدف من تشريعها، ثم دراسة شروطها و أراء الفقهاء فيها و موقف المدونة منها.

أولا: تعريف الولاية:

الولاية لغة من باب ولىالشيء، و ولي عليه الولاية، و يطلق هذا اللفظ و يراد به المحب و الصديق و النصير، كما يطلق عليها النصرة، و الولي النصير و الظهير. و قد قال سبحانه و تعالى "إِنَّمَا وَلِيُّكُمُ ٱللَّهُ وَرَسُولُهُ ۥ وَٱلَّذِينَ ءَامَنُواْ ٱلَّذِينَ يُقِيمُونَ ٱلصَّلَوٰةَ وَيُؤْتُونَ ٱلزَّكَوٰةَ وَهُمْ رَٰكِعُونَ"[1]، و قوله كذالك "وَٱلْمُؤْمِنُونَ وَٱلْمُؤْمِنَٰتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَآءُ بَعْضٍ ۚ يَأْمُرُونَ بِٱلْمَعْرُوفِ وَيَنْهَوْنَ عَنِ ٱلْمُنكَرِ وَيُقِيمُونَ ٱلصَّلَوٰةَ وَيُؤْتُونَ ٱلزَّكَوٰةَ وَيُطِيعُونَ ٱللَّهَ وَرَسُولَهُۥٓ ۚ أُوْلَٰٓئِكَ سَيَرْحَمُهُمُ ٱللَّهُ ۗ إِنَّ ٱللَّهَ عَزِيزٌ حَكِيمٌ"[2] .

و اصطلاحا: الولاية هي القدرة على مباشرة العقود و التصرفات من غير توقف في إجارة أحد[3].

و الوالي في باب النكاح عند الفقهاء هو الذي يلي المرأة في عقد الزواج و يتولى شؤونها في إنشاء العقد، و يسمى هذا الذي يلي شؤون المرأة ب "الوالي"[4].

 و يمكن أن نستنتج من التعريفين معا أن لمراد بالوالي في الزواج ذلك الناصح الأمين الذي يسدي النصح لمنصوحهانطلاقا مما يتوفر عليه من فطنة و تجربة، و هذا لا يخرج الوالي الذي يتولى أمر وليته فينصحهما و يرشدهما على ما هي مقدمة عليه من أمر جديد في حياتهما قد يسعدهما و قد يشقيهما و يدمر حياتهما.

ثانيا: أقسام الولاية:

يقسم فقهاء المالكية الولاية إلى قسمين: ولاية عامة و ولاية خاصة.

فالولاية العامة هي ولاية الإسلام، عرفها ابن نجيم الحنفي بأنها "استحقاق تصرف عام في الدين و الدنيا على المسلمين"[5]، و الأصل فيها لقوله تعالى "وَٱلْمُؤْمِنُونَ وَٱلْمُؤْمِنَٰتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَآءُ بَعْضٍ".

و الولاية متعلقة بتصرف الراعي في تدبير شؤون الرعية، لأنه أصبح مستحقا و لأنه يتصرف فيهم، و المستحق عليهم طاعة الإمام، لا تصرفه فيهم. و الأصل فيها قوله تعالى "ٱللَّهُ وَلِىُّ ٱلَّذِينَ ءَامَنُواْ يُخْرِجُهُم مِّنَ ٱلظُّلُمَٰتِ إِلَى ٱلنُّورِ ۖ وَٱلَّذِينَ كَفَرُوٓاْ أَوْلِيَآؤُهُمُ ٱلطَّٰغُوتُ يُخْرِجُونَهُم مِّنَ ٱلنُّورِ إِلَى ٱلظُّلُمَٰتِ ۗ أُوْلَٰٓئِكَ أَصْحَٰبُ ٱلنَّارِ ۖ هُمْ فِيهَا خَٰلِدُونَ"[6] ، و قوله كذلك "يَٰٓأَيُّهَا ٱلَّذِينَ ءَامَنُواْ لَا تَتَّخِذُواْ ٱلْيَهُودَ وَٱلنَّصَٰرَىٰٓ أَوْلِيَآءَ ۘ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَآءُ بَعْضٍ ۚ وَمَن يَتَوَلَّهُم مِّنكُمْ فَإِنَّهُ ۥ مِنْهُمْ ۗ إِنَّ ٱللَّهَ لَا يَهْدِى ٱلْقَوْمَ ٱلظَّٰلِمِينَ"[7] .

و الولاية الخاصة هي ولاية النسب و القرابة و الأصل فيها قوله تعالى "... أُوْلُواْ ٱلْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَىٰ بِبَعْضٍ فِى كِتَٰبِ ٱللَّهِ ۗ إِنَّ ٱللَّهَ بِكُلِّ شَىْءٍ عَلِيمٌۢ"[8] ، و هذا النوع من الولاية يثبتلأناس معينين، و هم مرتبين حسب قوة العصبة في الميراث، فكل من هو قوي تعصيبه كان أولى بالولاية، فيقدم الإبن على الأب و الأخ الشقيق على الأخ لأب و هلم جرا[9].

و المدونة الحالية لم تأخذ بهذا الترتيب و تركته بعدما كان منصوصا عليه في المدونة السابقة مخافة بذلك المشهور من مذهب الإمام مالك.

ثالثا: الحكمة في تشريع الولاية:

إن الحكمة التي من أجلها شرعت الولاية في الزواج كثيرة و متعددة لا تخفى على كل عاقل منصف يحب الخير لبناته و أولاده. وما شرع الله شيئا إلى لمصلح العباد و البلاد، فإن كان عقد الزواج يختلف عن سائر العقود الأخرى لما يترتب على إنشائه من أثار قد لا تقتصر على الزوجين فقط بل تمتد إلى الأسر و الأقارب بصفة عامة، كان من اللازم في حالة اختلاط الأسر بأخرى قصد الزواج أن يبدي كل من الأسرتين رأيه في هذا الزواجسدا للذرائع و محافظة على مصلحة الخاطب و المخطوبة مستقبلا. لأنه من الخطأ من يرى أن الزواج هو ارتباط بين الرجل و المرأة فقط، بل هو ارتباط عاطفي يتم بين الرجل و المرأة كما أنه ارتباط رحمي و أسري بين أسر الزوجين. فإذا حصل شجار أو نزاع أدى الأمر إلى الطلاق الذي لا يقتصر تأثيره على الزوجين فقط بل يمتد ليأثر على الأسرتين كذلك.

و الله أمر بالمحتفظة على صلة الرحم و الزواج من أسباب المحافظة عليها، لذا كان من تشريع الإسلام للولاية في الزواج ذلك المظهر التكريمي للمرأة التي أوصى بها رسول الله صلى الله عليه و سلم في حجة الوداع عندما قال "أوصيكم في بالنساء خيرا"، فالمرأة لن تنخدع أمام مظاهر شكلية زائفة و الإنسياق بعاطفتها على الإقدام على أمرمستقبلي قد يكون سببا في شقاءها و تعاستها، دافعها في ذلك رقة عاطفتها و الحب الأعمى.

و لهذا فإن تشريع الولاية يحقق مصلحة المرأة أولا و الأسرة ثانيا، فلو أن أبا كابد و جاهد من أجل لإبنته مستقبل، و عندما وصلت هذه البنت سن الزواج تزوجت بمحض إرادتهاو ضربت عناء والدها عليها بعرض الحائط بتزوجها شخصا لم يرضاه والدها، هذا السلوك الذي يمكن أن سؤثر على أوضاع العائلة و يؤدي إلى نشوب خلافات و نزاعات أسرية خاصة بين الأباء و الأبناء.

رابعا: الشروط الواجب توفرها في الأولياء و ترتيبهم:

اشترط الفقهاء شروطا في الوالي منها :

- العقل : لأنه شرط التكليف و معرفة الصحيح من الغلط، فإن فقد العقل تكليف من فقده فلا ولاية له، كذلك لا تصح ولاية المجنون و المعتوه.

- البلوغ : فلا ولاية للصبي على غيره لأنه لا ولاية له على نفسه، فالولاية المتعدية فرع ولاية القاصر[10] .

- الذكورة : لأن المرأة لا يجوز لها تعقد الزواج لغيرها، و قد وردت في ذلك أحاديث عدة منها ما رواه أبو هريرة قال، قال رسول الله صلى الله عليه و سلم "فإن الزانية هي التي تزوج نفسها"[11] .

- الحرية : أن لا يكون الوالي عبدا مملوكا.

- الإسلام : يشترط في ولي الزواج أن يكون مسلما، فلا ولاية لكافر على مسلم، و لا لمسلم على كافر لقوله تعالى "... وَلَن يَجْعَلَ ٱللَّهُ لِلْكَٰفِرِينَ عَلَى ٱلْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا"[12].

- أن يكون حلالا : أي غير محرم بحج أو عمرة، فإن كان محرما بحج أو عمرة فلا يجوز له أن يتولى عقد الزواج لوليته إلى أن يتم إحلاله بالرمي أو الطواف أو السعي في الحج أو العمرة.

- العدالة و الرشد : و قد اختلف في إشراطها في الوالي، و الراجح أنهما ليس من شروط الصحة، و إنما يعتبران شرطي كمال، أي أنه ينبغي على الوالي أن عدلا غير فاسق و رشيدا[13] .

هذا في الشروط التي يجب توفرها في الوالي، أما ما يتعلق بالأولياء الذي لهم حق تزويج المرأة فهم عصبتها، و المراد بالعصبة اقارب الجل من جهة الأب.

و نظرا لعدم وجود نصوص شرعية تدل على الأولى بالولاية، فإن الفقهاء في ترتيبهم للأولى و الأقرب قد يتفقون و يختلفونلعدم علمهم بالأقارب، و في ذلك يقول الحق سبحانه و تعالى "... ءَابَآؤُكُمْ وَأَبْنَآؤُكُمْ لَا تَدْرُونَ أَيُّهُمْ أَقْرَبُ لَكُمْ نَفْعًا..."[14] .

و من اتفاقهم في هذا الموضوع تقديمهم الأب على الجد و الإخوة و الأعمام، و لكنهم اختلفوا في أيهم المقدم هل الأب ام الإبن،  و كذا بين الجد و الإخوة.

و الأولى بالتزويج عند الحنفية الإبن ثم الأب ثم الجد ثم الإخوة للأبوين ثم الإخوة لأب ثم أبناء الإخوة لأبوين، فأبناء الإخوة لأب، ثم الأعمام ثم الأبناؤهم، و يتفق الإمام مالك مع الأحناف في تقديم الإبن على الأب، إلى أنه يقدم الإخوة على الجد، و بعد الجد الولاية للأعمام ثم أبناؤهم. و أما الشافعية فيقدمون الأب على غيره، ثم الولاية عندهم للجد لأب، و الأبناء لا يكنون عند الشافعية أولياءفي النكاح إلى إذا كانو عصبة، كان يكون إبنها إبن عمها، لأن أولاد المرأة لا يعلقون عنها، فهم ليسوا من عصبتها و لا ينسبون إلى أبائها، و يأتي بعد الجد الإخوة فأبناوهم، فالأعمام فأبناوهم.

و يوافق الحنابلة الشافعية في جعل الأب ثم الجد، إلا انهم يجعلون الإبن بعد الجد ثم الإخوة فابناوهم، ثم الأعمام فأبناؤهم.

خامسا : أراء العلماء في الولاية و موقف المدونة منها :

أ - أراء العلماء في الولاية :

شرع الإسلام الولاية، و نظرا لهميتها و مكانتها في إبرام العقد، تعددت الأراء بين العلماء بقولهم هل هي شرط من شروط الزواج أو شرط كمال فيه؟

بالنسبة لجمهور العلماء من مالكية و شافعية و حنابلة فإن الولاية شرط لصحة عقد الزواج، وان المرأة لا تملك تزويج نفسها و لا غيرها، فإن فعلت كان نكاحها باطلا و لو كانت بالغة عاقلة راشدة[15] .

و دليلهم في ذلك قوله صلى الله عليه و سلم "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها، فإن استجروا". و أخيرا فالسلطان يعتبر ولي من لا ولي له.

و من تبريراتهم أن عقود الزواج عقد مقدس تنشأ فيه حقوق و مقاصد دائمة، فمن مصلحة المرأة تفويض العقد لوليها دونها.

كما ذهب فريق آخر من الفقهاء يمثله الحنفية و أبو يوسف إلى أن المرأة العقلة لها أن تتولى عقد زواجها بنفسها، سواء كانت بكرا أم ثيبا، و استدل أصحاب هذا الفريق بآيات قرآنية و أحاديث نبوية فيها دليل على صحة ما قالوا، و منها قوله تعالى " وَٱمْرَأَةً مُّؤْمِنَةً إِن وَهَبَتْ نَفْسَهَا لِلنَّبِىِّ إِنْ أَرَادَ ٱلنَّبِىُّ أَن يَسْتَنكِحَهَا"[16] ، و قوله صلى الله عليه و سلم "لا تنكح الأيم حتى تستأمر و لا تنكح البكر حتى تستأذن، قالوا يا رسول الله و كيف إذنها؟ قال: أن تسكت". فتزويج المرأة بدون ولي يعتبر تصرفا خالصا لها لأنها عاقلة[17]، فكما يصح لها أن تبيع و تشتري يصح لها أن تزوج نفسها بنفسها، فهي أدرى بمصلحتها من غيرها. أما استأذان البكر كما جاء في الحديث فهو من باب الإستحباب و الإستأناس لا على سبيل الوجوب.

و يلخص الإمام الشوكاني ما سبق فيقول " و ظاهر أحاديث الباب أن البكر البالغة إذا زوجت بغير إذنها لم يصح العقد و إليه ذهب الأوزاعي و الثوري و العثرة و الحنفية، و حكاه الترمذي عن أكثر أهل العلم، و ذهب مالك و الشافعي و الليث و ابن أبي ليلى و أحمد و إسحاق إلى أنه يجوز للأب أن يزوجها بغير استئذان. .."

ب – موقف مدونة الأسرة من الزلاية :

خصصت مدونة الأحوال الشخصية الملغاة الفصول 11 و 12 و 13 و 14 من الباب الثالث من الكتاب الأول للحديث عن الولاية. أما مدونةالأسرة الحالية فقد تطرقت للولاية في مادتين، حيث نصت المادة 24 من مدونة الأسرة على أن " الولاية حق للمرأة، تمارسه الراشدة حسب اختيارها ومصلحتها."، و أضافة المادة 25 على أنه " للراشدة أن تعقد زواجها بنفسها، أو تفوض ذلك لأبيها أو لأحد أقاربها."

و لعل من أهم التعديلات الجوهرية التي عرفتها مدونة الأسرة، هو أن الولاية أصبحة حق للمرأة بقوة القانون و ذلك بمجرد بلوغها سن الرشد، و أصبحت كالرجل تمارس هذه الولاية حسب اختيارها و مصلحتها و دون الخضوع لأي مراقبة أو موافقة[18]، فلها أن تعقد على نفسها أو تفوض ذلك لأبيها أو أحد أقاربها دون تحديد درجته، فقد يكون تفويضها لأب لكي يتولى عقد زواجها بحضورها معه مجلس العقد عن طواعية و اختيار أكثر دلالة على التقدير و الإحترام لمكانة الأب داخل الأسرة.

إذن ما يستفاد منه أن المشرع المغربي قد تخلى نهائيا عن رأي الجمهور بما في ذلك رأي المالكية بالخصوص، و اعتمد رأي الأحناف الذي لا بفرض الولاية ابتداء على المرأة الراشدة، أي تلك التي أكملت سن الرشد القانوني كما حددته المادة 209[19] من المدونة، و هكذا أصبحت الولاية في الزواج حقا للمرأة حسب مقتضيات مدونة الأسرة المغربية[20] .

فالمدونة جعلت المرأة هي الأساس المباشر في عقد الزواج و ليس وليها، حيث أنها جعلتها حرة مستقلة في إبرامه دون تدخل من الوالي، إلا إذا إرتأت تفويض أمر زواجها لأبيها أو أحد أقاربها[21] ، أما إذا كانت غير راشدة فهي في ذلك كالرجل تحتاج إلى نائب شرعي.

و الحاصل أن موقف مشرع مدونة الأسرة من الولاية يعتبر بمثابة حل توفيقي، وازن فيه بين المركز القانوني للمرأة باعتبارها إنسانة كاملة الأهلية، و ليست قاصر محجور عليها، و بين مراعاة الجانب الإجتماعي للأسرة و مكانة الأب، فالجانب الإيجابي داخل مدونة الأسرة في الولاية أنها سايرت الواقع و التطورات التي يعرفها المجتمع المغربي، و أنها قامت بحماية حق المرأة في اختيار الزوج الذي ترغب فيه.

و يؤكد الواقع المعيشي أن راي الأبوين بصفة خاصة و أفراد الأسرة بصفة عامة مسألة واقعية و أكيدة في جل حالات الزواج بالنسبة للرجل و المرأة على حد سواء، و أن المرأة المغربية قلما تنفرد باتخاذ قرار الزواج من شخص دون استشارة أفراد أسرتها و بصفة خاصة والدها الذي يعتبر أقرب الناس إليها إلى جانب والدتها، و الخرود عن هذه القاعذة أمر نادر، و النادر لا حكن له، و من ثم فمن الإنصاف الرشيدة ذات أب مثل الرشيدة اليتيمة بإنهاء الولاية عليهما معا، خاصة و أن جميع المبررات التاريخية و الإجتماعية و العائلية التي كان تبرر فرض ولاية الزواج على المرأة لم يعد لها وجود الآن، كما أن القةل باعتبار ولاية الزواج اختيارية و ليست إلزامية أمر وارد في الفقه الإسلامي و من القائلين به الأئمة مثل أبو حنيفو و الأوزاغي و مالك خاصة في الموضوع، و إن جميع الأدلة المستشهد بها في اعتبار الولاية من عدمها لا تفيد قطعا وجود حكم ثابث في الزواج.

و تجدر الإشارة بان الولاية تبقى مفروضة في حالة زواج القاصر، إذ اشترطت المادة 21 من مدونة الأسرة موافقة النائب الشرعي المحدد في المادة 230، و في حالة امتناع النائب الشرعي عن تزويج القاصر الذي هو تحت ولايته فإن لهذا الأخير رفع طلب الإذن له بالزواج مباشرة إلى قاضي الأسرة المكلف بالزواج و الذي عليه أن يثبت فيه وفق الإجراءات المصوص عليها في المادة 20، كما أن زواج الفتى و الفتاة دون السن القانونية للزواج يقتضي الإستماع للأبوي القاصر أو نائبه الشرعي من طرف قاضي الأسرة، طبقا للمادة 20 من المدونة[22] .

و الواقع حسب هده المادة فإن الأمر لا يتوقف على موافقة الولي أو النائب الشرعي بالنسبة لمن لم يبلغ سن الزواج، بل فقط مجرد استماع القاضي للأب أو الأم أو لهما معا أو للنائب الشرعي، و يترتب على ذلك أن مسألة الإستماع ليست مسألة موافقة أو رفض و من ثم يمكن للقاضي أن يستأنس بأقوال الوالدين  و أن لا يأخذ برأيهما إذا رجح مصلحة القاصر في الزواج.