المحررات الاكترونية و دورها في إثبات المعاملات العقارية

اتسمت مرحلة ما قبل صدور مدونة الحقوق العينية بغياب تنظيم التوثيق الذي يطال الملكية العقارية و كذا الحقوق العينية المرتبطة بها، تنظيما محكما ينتفي معه الغموض واللبس، فالنص القانوني المؤطر لتوثيق هذه التصرفات كان هو الفصل  489 من قانون الالتزامات والعقود، والذي كان مدخل العديد من المشاكل و الأزمات التي يتخبط فيها العقار آنذاك، الأمر الذي أثار حفيظة الفاعلين في هذا الحقل، و دفعهم إلى المناداة بتعديل هذا الفصل تكريسا لمبدأ الأمن القانوني، و هو ما نهجه المشرع المغربي جزئيا من خلال سن المادة  4 من مدونة الحقوق العينية[1]، و التي حاولت كبح هذه التصرفات من خلال إقرار الرسمية في كل ما يمس بالملكية العقارية، وجعل ما دون ذلك حليف البطلان[2].

إن التشدد في اشتراط الدليل الكتابي قد يجعل الحماية المنشودة في الدليل تنقلب إلى ضرر، لذلك نجد أن المشرع كرس استثناء لهذا المبدأ في الإثبات، لكنه إذا كان الأمر كذلك في المعاملات المدنية، فالمعاملات العقارية وسع من دائرة المبدأ بالنظر لقيمتها ومكانتها[3]. وكذلك بالنسبة لمطلب التحفيظ والذي ألزم فيها ضرورة تقديم مؤيدات مطلب التحفيظ، وذلك بعدما نصت مقتضيات الفصل [4] 14 من ظهير التحفيظ العقاري على " أن طالب التحفيظ عليه أن يقدم مع طلبه جميع أصول الرسوم والعقود، والوثائق التي من شأنها أن تعرف بحق الملكية وبالحقوق المترتبة على الملك ...". وهو ما يبرز أهمية الاثبات في عمليات التحفيظ وكذا التعرض ناهيك عن النزاعات المتعلقة بالحقوق العقارية[5]. سيما أن العديد من التصرفات الواردة على العقار تطلب فيها المشرع الرسمية أو محرر تابت التاريخ [6].

واعتبارا لكون القانون 53.05 هو أول قانون متخصص يهم التعاقدات الإلكترونية، فقد نص على عدة مستجدات تخص المعاملات الإلكترونية، وعليه سوف يتم الحديث عن مستجدات هذا القانون سواء المتعلقة بالجوانب القانونية ودورها في تسهيل عمليات التعاقد في مجال المعاملات العقارية وبذلك الوقوف عن المحرر الالكتروني (المطلب الأول)، ثم بعد ذلك الوقوف عن حجية هذه المحررات الرسمية ونطاق اعمالها لإثبات المعاملات العقارية (المطلب الثاني).

المطلب الأول: المحرر الالكتروني ومكانته في إثبات الحقوق العقارية

لقد عرف التنظيم العقاري بالمغربي تطورات مهمة خصوصا على المستوى التشريعي، وهذا التطور يأتي في سياق مراجعة شاملة للتشريع العقاري، قصد تبسيط أنظمته وتسهيل مهام المكلفين بمنازعاته، سواء تعلقت بالملكية وروافدها من استحقاق وقسمة واسترداد الحيازة، أم بحقوق الانتفاع كالسكنى والكراء الطويل الأمد والسطحية والرهون وغيرها، وكذلك تقييد الحقوق العقارية التي تخضع لشكلية لابد من احترامها[7]، ومن جملة القوانين التي سنها المشرع المغربي استجابة لتلك الضرورة الملزمة هناك:

-القانون 14.07 المغير والمتمم بمقتضاه ظهير 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري[8] .

-القانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية.

-القانون 32,09 المتعلق بمهنة التوثيق. وقبله قانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة. –القانون 107.12 المتعلق ببيع العقار في طور الانجاز.

-القانون 18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية[9].

ولقد أعلن المشرع هذه المرة بشكل واضح على موقفه باستناده على "الكتابة والتوثيق" كخيار استراتيجي قانوني ذا أبعاد ومضامين اقتصادية واجتماعية مهمة[10].

إن التعديلات القانونية التي أتت استجابة لمتطلبات العقود العقارية الإلكترونية، والتي أقرها القانون رقم 53.05 الخاص بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية، قد سارت نحو تحديد النظام القانوني الواجب التطبيق في تبادل البيانات والمعطيات عبر الوسائل الإلكترونية، وتقوم التعديلات السالفة على تغيير وتتميم بعض مقتضيات ظهير الالتزامات والعقود، وإضافة مقتضيات أخرى تتوخى جملة من الأهداف، وبذلك يكون المشرع المغربي قد أحدث تغييرا جذريا وذلك باعتماد مقاربة قانونية تسعى لوضع قواعد قانونية تؤطر مجالا يتميز بالتطور المتلاحق والسريع وبطبيعته التي تطرح عددا لا يستهان به من الإشكالات المتعلقة بالغش العقاري من جهة وكذلك النزاعات العقارية  التي نشأ سواء فيما يتعلق بمسطرة التحفيظ أو من خلال مسطرة التعرض وكذلك الإجراءات الأخرى اللاحقة، مسايرا بذلك الاتجاهات التشريعية الحديثة للقوانين الوطنية، المنبثقة من قواعد الاونسترال النموذجية وتوصياتها من جهة، وكذا تكييف وتطويع ظ.ل.ع مع هاته التحولات التي تفرضها سرعة تطور التقنيات الحديثة، وعليه سنركز بالأساس على الإثبات بالوسائل الإلكترونية وأدواته، باعتباره أهم مقتضى تعديلي طرأ على ظهير الالتزامات والعقود، والقوانين العقارية، وذلك من خلال التساؤل حول مدى حجية المحررات الالكترونية في الإثبات؟

للإجابة على هذا التساؤل سوف يتم التطرق إلى مفهوم المحرر الإلكتروني وتمييزه عن المحررات التقليدية، وكذا الشروط الواجب توافرها (المطلب الأول) على أن يتم الحديث عن مدى مشروعيته في الإثبات (المطلب الثاني). 

الفقرة الأولى: مفهوم المحرر الإلكتروني والشروط اللازم توافرها فيه وفق القانون 53.05

تعتبر رسالة البيانات التي يتبادلها طرفي العلاقة العقدية الوسيلة التي يعول عليها في إثبات التصرف القانوني الذي أبرم الكترونيا وقد عرفت المادة 2 من قانون المعاملات الالكترونية الأردني رسالة المعلومات بأنها "المعلومات التي يتم انشاؤها أو تسلمها أو تخزينها بوسائل إلكترونية أو بوسائل مشابهة بما في ذلك تبادل البيانات الالكترونية أو البريد الالكتروني أو البرق أو التلكس أو النسخ الرقي".

ومن خلال استقراء مقتضيات المادة الأولى من القانون رقم 53.05، نجدها تنص على مجال تطبيق هذا القانون، ومن بين المسائل التي يرتبط بها هذا المجال، نجد المعطيات القانونية للتبادل بشكل إلكتروني كمعطى أول، وكذا المعادلة بين الوثائق المحررة على الورق وتلك المعدة على دعامة إلكترونية كمعطى ثاني[11] .

فيما يتعلق بالمعطى الأول فإن مصطلح "معطيات قانونية" المستعمل من قبل المشرع المغربي، يفهم من خلاله أنه يهم جميع المحررات التي يمكنها أن تنتج آثارا قانونية ذات طابع مدني أو تجاري أو إداري، وبالتالي يحق القول بأن مجال تطبيق هذا القانون واسع جدا، إذ يتعلق بجميع المحررات القانونية والإدارية المبرمة بين الخواص والمقاولات والإدارات...الخ بما في ذلك تلك التي تبرم في المجال العقاري لتداول الحقوق العقارية سواء الأصلية منها والتبعية.

وإن كان المشرع قد استثنى صراحة من مجال التطبيق كل الوثائق المتعلقة بمدونة الأسرة والوثائق المتعلقة بالضمانات الشخصية أو العينية المدنية أو التجارية، ما عدا المحررات المنجزة من لدن شخص لأغراض مهنته.

أما المعطى الثاني، والمتعلق بالمعادلة بين المحررات التقليدية والمحررات الإلكترونية فالملاحظ أن المشرع المغربي، لم يعطي أي تعريف لهاته الأخيرة، بل اكتفى بالتنصيص على قبولها كوسيلة للإثبات متى توافرت فيها الشروط المنصوص عليها، في حين أن معظم التشريعات العربية أوردت في قوانينها تعريفا للمحرر الإلكتروني[12]، لا يخرج كثيرا عن التعريف الوارد بقانون الأونسترال النموذجي.

 لكن قبل الإحاطة بمفهوم المحرر الإلكتروني ينبغي أولا التمييز بين المحررات الإلكترونية والمحررات الرسمية والعرفية، لمعرفة مدى حجية كل منها وهل لها نفس الحجية أم لا؟

فكما هو معروف أن هناك عدة أنظمة أخذت بمبدأ الإثبات الحر، وأنظمة أخرى أخذت بمبدأ الإثبات المقيد، في حين أن هناك أنظمة أخذت بمبدأ ثالث الا وهو الإثبات المختلط، وبالرجوع لموقع القانون المغربي من نظم الإثبات هذه، نجد أن المشرع قد اتبع نظام الإثبات المختلط حيث حصر من خلال الفصل 404 من ظ.ل.ع، وسائل الإثبات التي يقررها القانون، أما في المادة التجارية، فقد ابتعد المشرع بعض الشيء، ولظروف اقتضتها طبيعة المعاملات التجارية، عن طبيعة الإثبات في المادة المدنية وذلك من خلال المادة 334 من مدونة التجارة.

وفي هذا الصدد نشير أن الدليل الكتابي، يعتبر من أهم أدلة الإثبات على الإطلاق في القانون المغربي، إذ يمتاز على غيره من الأدلة بإمكانية إعداده منذ نشوء الحق وقبل قيام النزاع، كما أن الدليل الكتابي يوفر لأطراف العقد عدة ضمانات من أهمها، أنه يضبط الحقوق القائمة بينهم سواء قبل النزاع أو بعده، إضافة إلى أن الكتابة أقل تعرضا لتأثير عوامل الزمن، ولعل هذا هو أساس تغليب جل التشريعات الوضعية الإثبات عن طريق الكتابة[13] .

وقد قسم القانون الأدلة الكتابية إلى قسمين، محررات رسمية ومحررات عرفية، ويمكن تعريف المحررات الرسمية بأنها السندات التي ينظمها الموظفون الذين من اختصاصهم، تنظيما طبقا للأوضاع القانونية ويحكم بها دون أن يكلف مبرزها إثبات ما نص عليه فيها ويعمل بها ما لم يثبت تزويرها، ذلك أن هذه المحررات يقوم بها موظف عام مختص بتسجيلها وفق الأوضاع القانونية المقررة، واعتبارها وفقا لذلك دليلا كاملا إذا استوفت شروطها وبالتالي تعتبر حجة في الإثبات. وهو ما كرسه المشرع الفرنسي من خلال المادة 1369 من القانون المدني الفرنسي[14] بمقتضى الأمر الصادر في 10 فبراير 2016[15] .

أما المحررات العرفية فهي تلك الأوراق العرفية التي تصدر عن الأفراد مباشرة أو عمن ينوب عنهم دون أن تكون للموظف العمومي صلاحية التوثيق كما هي محددة بالفصل 418 من ظ.ل.ع.

وتنقسم الأوراق العرفية إلى أوراق الغرض منها إعداد دليل للإثبات، ولهذا يطلق عليها الأوراق المعدة للإثبات، وأوراق تعد لأغراض أخرى، ولهذا يطلق عليها الأوراق غير المعدة للإثبات.

هذا فيما يتعلق بالمحررات الرسمية والعرفية، أما المحررات الإلكترونية، فكما سبق الذكر، فالمشرع المغربي أغفل إعطاء تعريف أو تحديد مفهوم لها، واكتفى بشروط إصدار هذه المحررات وإجراءاتها الشكلية.

وهو نفس نهج القانون المدني الفرنسي، بخلاف القانون التونسي الذي عرفها في الفصل 453 مكرر من ظ.ل.ع على الشكل التالي، " الوثيقة الإلكترونية هي الوثيقة المتكونة من مجموعة أحرف وأرقام أو أي إشارات رقمية أخرى بما في ذلك تلك المتبادلة عبر وسائل الاتصال تكون ذات محتوى يمكن فهمه ومحفوظة على حامل إلكتروني يؤمن قراءتها والرجوع إليها عند الحاجة".

كما عرفت المادة 2 من قانون الأونسترال النموذجي بشأن التوقيعات الإلكترونية لسنة 2001 المحرر الإلكتروني بأنه، " معلومات يتم إنشاؤها أو إرسالها أو استلامها أو تخزينها بوسائل الكترونية أو ضوئية أو بوسائل مشابهة، بما في ذلك على سبيل المثال لا الحصر، التبادل الالكتروني للبيانات أو البريد الإلكتروني أو البرق أو التلكس أو النسخ البرقي".

الفقرة الثانية: الشروط اللازم توفرها في المحرر الالكتروني وفق قانون 53.05

إن من بين أهم الغايات التي سعى إلى تحقيقها القانون 53.05 هي إعادة النظر في مفهوم الدليل الكتابي قصد تجاوز الفراغ التشريعي الذي كان يعرفه القانون المغربي في مجال الإثبات بالطرق الالكترونية الحديثة من جهة، وتوسيع مفهوم الدليل الكتابي ليشمل أيضا حتى الوثيقة الإلكترونية، وفقا للشروط التي حددها سواء كان ناتجا عن ورقة رسمية أو ورقة عرفية.

وبالرجوع للفصل 417 من ظ.ل.ع، نجد أن الدليل الكتابي يتسع ليشمل "أي إشارات أو رموز أخرى ذات دلالة واضحة، كيفما كانت دعامتها وطريقة إرسالها"، وهي نفس صيغة الفصل 1316 من القانون المدني الفرنسي، بعد حذف عبارة "أرقام" من التشريع المغربي.

كما حدد الفصل 1-417 ظ.ل.ع[16] الشروط الواجب توافرها في الوثيقة الإلكترونية للاعتداد بها وهي أيضا نفس صيغة الفصلين 1-1316 و3-1316 من القانون المدني الفرنسي.

وبالاستناد إلى المقتضيات المذكورة، بالرغم من صيغتها وترجمتها المعيبتين، حسب بعض الفقه، يمكن تعريف الوثيقة الإلكترونية على النحو التالي:

"مجموعة من الأرقام والإشارات أو الرموز الأخرى ذات دلالة واضحة، محررة على دعامة إلكترونية أو مرسلة بطريقة إلكترونية، يكون بالإمكان التعرف بصفة قانونية على الشخص الذي صدرت عنه، وتكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شأنها ضمان سلامتها".

وبناء على ما سبق، يمكن تحديد عناصر الوثيقة الالكترونية على النحو التالي:

كتابة على دعامة إلكترونية أو موجهة بطريقة إلكترونية.

أن تكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شأنها ضمان تماميتها.

أن يمكن التعرف، بصفة قانونية، على الشخص الذي صدرت عنه الوثيقة.

أ- الكتابة على دعامة إلكترونية أو الموجهة بطريقة إلكترونية:

أجمعت جميع التشريعات التي تتوفر على قانون ينظم التعامل الإلكتروني، على أن الكتابة من الشروط الأساسية لصحة المحرر الالكتروني، وهو النهج الذي سار عليه المشرع المغربي من خلال القانون 53.05، حيث نص من خلال المادة 2 (المتممة للفصل 1-2 من ظ.ل.ع، على أنه لابد أن يتم تحرير المحرر الإلكتروني، ومفاد كلمة تحرير ما هو إلا الكتابة، وهذا ما أكده الفصل 1-417 السالف الذكر.

فالكتابة هي الأسلوب الذي يتم من خلاله التعبير عن الإرادة بشكل مادي ظاهر في شكل معادلات خوارزمية تنفذ من خلال عمليات إدخال البيانات وإخراجها عبر شاشة الحاسوب، والتي تتم عن طريق تغذية الجهاز بهذه المعلومات بواسطة وحدات الادخال والتي تتبلور في لوحة المفاتيح أو استرجاع المعلومات المخزنة في وحدة المعالجة المركزية.

فهذه الكتابة إذن تتخذ أشكال إشارات أو رموز أخرى، وأضاف القانون الفرنسي مجموعة أرقام، وهو ما حذفه المشرع المغربي، والحقيقة أن هذه الكتابة الالكترونية هي عبارة عن كل ما ذكر، إضافة إلى أنها قد تتخذ شكل مجموعة من الحروف كما أضاف المشرع التونسي.

أما بخصوص الدعامة الإلكترونية فيمكن أن تكون قرصا مدمجا أو شريطا أو بطاقة ذات ذاكرة ولا يهم بعد ذلك الطريقة التي تم بها نقلها، أي طريقة تبادل المعطيات القانونية سواء بالمناولة اليدوية، لكتابة محملة على دعامة إلكترونية من النوع المذكور، أو بالنقل الالكتروني عن بعد عبر شبكة الانترنت أو غيرها من وسائل الاتصال الحديثة.

ب- أن تكون معدة ومحفوظة وفق شروط تضمن سلامتها وتماميتها:

إن الاعتراف بالمحرر الرسمي لا يعني وضع هذا المحرر في مواجهة المخاطر التي تواجهه هذه المستندات، خاصة وأن تتعرض للتحريف والأتلاف بشكل مقصود أو غير مقصود وهو ما يخلق إشكالا للأفراد في مجال الاثبات، هذا الأمر بالطبيعي أن يتفاقم في ظل المحرر الالكتروني خاصة بالنظر للمخاطر التي تحيط به والمتمثلة في جرائم المستندات الرقمية، وهو ما واجهه المشرع عن طريق اشتراط ضمان تمامية الوثيقة عن طريق ضمان سلامتها.

وهذا أيضا من الشروط الأساسية للاعتداد بالوثيقة الالكترونية ومساواتها للوثيقة المحررة على الورق، فإذا كانت هذه الأخيرة قابلة بطبيعتها للحفظ مهما طال الزمن، لأن حامل الكتابة فيها، الذي هو الورق، قابل للحفظ والتخزين والأرشفة، فانه في المقابل يجب أن تكون الدعامة الالكترونية هي الأخرى، وأيا كان شكلها، معدة وقابلة بدورها للحفظ بالطرق الفنية المعروفة، وهو ما لم ينظمه المشرع المغربي بخلاف المشرع التونسي[17] .

ونظرا لأهمية هذا الشرط فقد ذكره المشرع المغربي أكثر من مرة في الفصلان 1-2 و1-417 ظ.ل.ع، وكذلك فعل القانون الفرنسي من قبله الفصلان 1[18] -1108 و4-1316، وهو نفس صنيع كل من القانون التونسي الفصل 453 مكرر من ظ.ل.ع والقانون الكندي الفصل 2838 والقانون الأممي أيضا سواء في القانون النموذجي بشأن التجارة الإلكترونية الفصل 8 أو في اتفاقية الأمم المتحدة المتعلقة باستخدام الخطابات الإلكترونية في العقود الدولية في الفصل 9[19].

وعموما يراد بالحفظ المعنيين التاليين، حفظ الوثيقة الإلكترونية من التحريف وحفظها من التلف:

5. حفظ الوثيقة الإلكترونية من التحريف:

 أي من كل محو أو تغيير أو بثر لما هو مكتوب فيها وهذا مطلوب أيضا في الوثيقة المحررة على الورق، ولتأمين حفظ الوثيقة الإلكترونية من التحريف ابتكر العلم وسائل خاصة أهمها، التشفير الذي يعتبر أنجع وسيلة لضمان سلامة الوثيقة الالكترونية من التحريف والتغيير، وبموجب هذه الوسيلة يتحول الوضوح المشترط في الوثيقة إلى غموض لا يفهمه إلا من يملك مفتاح الولوج إليها وإلى مضمونها.

5. حفظ الوثيقة الالكترونية من التلف:

 أي حماية الحامل الالكتروني أيا كان نوعه أو شكله، من التلف والاضمحلال سواء بفعل الانسان أو بفعل الزمن أو بفعل الفيروسات وهذا ما يقتضي نظاما خاصا لتخزين هذه الوثائق وأرشفتها.

وبالإضافة إلى ذلك يتعين ضمان إمكانية الرجوع إليها عند الحاجة، وإمكانية الاطلاع على مضمونها ومحتواها، وهذا يقتضي أيضا توفير البرامج القادرة دائما على قراءة الوثائق الالكترونية مهما طال الزمن عليها.

ج- إمكانية التعرف على الشخص الذي صدرت عنه الوثيقة:

ويتحقق هذا الشرط بواسطة التوقيع عليها، وقد نص على ذلك صراحة الفصل 2-417 في فقرته الأولى من ظ.ل.ع، على ما يلي "يتيح التوقيع الضروري لإتمام وثيقة قانونية التعرف على الشخص الموقع ويعبر عن قبوله للالتزامات الناتجة عن الوثيقة المذكورة".

ولعل ذلك يعني أن التوقيع هو نسبة ما ورد في المحرر لأطرافه، ويعبر عن قبول الشخص الموقع للالتزامات الناتجة عن الوثيقة المذكورة، فالتوقيع الإلكتروني الموثق وفق ما تم الاتفاق عليه بين الأطراف، يكون علامة مميزة لشخص الموقع ويرتبط به ارتباطا وثيقا، وبالتالي يشير إلى شخص الموقع بشكل لا لبس فيه ولا غموض، ويحدد هويته، وتحديد هوية مبرم العقد أو صاحب الوثيقة أمر ضروري خاصة في مجال الوفاء بالالتزامات العقدية ليتم تحديد أهلية صاحب التوقيع، إذ لا يتصور أن يتم منح شخص عديم الأهلية أو ناقصها توقيعا إلكترونيا.

المطلب الثاني: حجية المحرر الالكتروني في اثبات الترفات العقارية

بما  ن الوثائق الإلكترونية فرضت نفسها علـى السـاحة القانونية سواء في شكل عقود  و مراسلات فإن المشرع بـادر إلـى الحسـم في قيمتها الثبوتية حيث أضفى عليها نفس القوة الثبوتية المقررة للمحرر الورقي مـن حيـت قوة الإثبات[20]، كما إن مسألة مشروعية الإثبات الالكتروني في المعاملات العقارية ليست بالأمر الجديد، فقد تم تناول بحث حجيته في ظل الاستثناءات الواردة في النصوص التقليدية القائمة، لإضفاء القوة الثبوتية على المحررات الالكترونية والتي ثبت في بعض الحالات عدم انسجام هذه النصوص وعدم كفايتها بصورة كاملة مع الوضع الحالي، والذي أدى لتدخل المشرع في بعض الدول إلى القيام بإصلاح تشريعي بهذا الخصوص[21] ، وعليه سنحاول الوقوف عن حجية الوثيقة الرسمية في الإثبات وفعاليتها في الاثبات الرقمي للمعاملات العقارية (الفقرة الأولى)، ثم بعد ذلك سنعرج إلى العقود العرفية (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: حجية الوثيقة الالكترونية الرسمية ومكانتها في الإثبات

بالرجوع للنصوص التي تعرضت لإبرام التصرفات العقارية سواء في مدونة الحقوق العينية أو القوانين التي نظمت طائفة ومجالا عقاريا محددا والتي سبق أن بيناها سنكتشف أن المشرع كرس للرسمية بشكل كبير، وهو ما تؤكده المادة 4 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها ما يلي " يجب أن تحرر- تحت طائلة البطلان - جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها وكذا الوكالات الخاصة بها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لن ينص قانون خاص على خلاف ذلك.

يجب أن يتم توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأشير على جميع صفحاته من الأطراف ومن الجهة التي حررته. ‏تصحح إمضاءات الأطراف من لدن السلطات المحلية المختصة ويتم التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرتها"[22] .

وهو ما يفسر أهمية الكتابة لأنها في المعاملات العقارية تكون لازمة لانعقاد التصرف ويترتب عنها البطلان، وإذا كان المشرع المغربي يعتبر الدليل الكتابي، لازما لانعقاد التصرف، وفي حالة تعذره في غير ذلك من التصرفات يجوز الإثبات بكافة الوسائل، فإنه وأمام بروز الأشكال الحديثة للكتابة، فإنه لا مانع من تبني هذه الأشكال كيفما كانت دعامتها ورقية أم إلكترونية، وبهذا يكون المشرع المغربي بصيغة أو بأخرى، ومن خلال مقتضيات الفصل 417 من ظ.ل.ع، السالف الذكر، قد مهد الطريق للاعتراف بالمحررات الالكترونية وبحجيتها[23]، وبالتالي اعتمادها كوسيلة من وسائل  الانعقاد والاثبات وهذا ما تم تأكيده وإقراره من خلال القانون المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية، فاستنادا للمادة 2 منه، فإنه يجوز إثبات المعاملات والتصرفات المدنية التي تتجاوز قيمتها مبلغ عشرة آلاف درهم، بالمحررات الالكترونية، إلا أن المشرع المغربي استثنى من تلك المحررات المتعلقة بتطبيق أحكام مدونة الأسرة، والمحررات العرفية المتعلقة بالضمانات الشخصية أو العينية ذات الطابع المدني أو التجاري.

ومنح المشرع المغربي من خلال الفصل 1-417 للمحرر الالكتروني المستوفي الشروط الآنفة الذكر، حجية في الاثبات، تعادل تلك التي يتمتع بها المحرر الورقي، مما يستفاد منه أن المحرر الالكتروني، تسري عليه نفس المقتضيات التي تسري على المحرر الورقي بنوعيه العرفي والرسمي، وذلك ما كرسه المشرع من خلال الفصل 2-417 من ظ.ل.ع الذي نص في فقرته الثانية على أنه:" تصبح الوثيقة رسمية إذا وضع التوقيع المذكور عليها أمام موظف عمومي له صلاحية التوثيق"[24].

 وهو نفس التوجه الذي سار على هديه المشرع المدني من خلال القانون المدني الفرنسي[25] 1316-3 والذي جاء فيه "تتمتع الوثيقة الرقمية بنفس القوة التي تتمتع بها الوثيقة الورقية"[26] .

 وأضاف في الفصل 3-417 من ظ.ل.ع، أن الوثيقة المذيلة بتوقيع إلكتروني مؤمن والمختومة زمنيا تتمتع بنفس قوة الإثبات التي تتمتع بها الوثيقة المصادق على صحة توقيعها والمذيلة بتاريخ ثابت[27]، وهي نفس المقتضيات التي كرسها المشرع السوري من خلال القانون المتعلق بالتوقيع الالكتروني لسنة 2009، من خلال مادته الثانية والتي جاء فيها ما يلي "للتوقيع الإلكتروني المصدق، المدرج على وثيقة إلكترونية، في نطاق المعاملات المدنية والتجارية والإدارية، ذات الحجية المقررة للأدلة الكتابية في أحكام قانون البينات، إذا روعي في إنشائه وإتمامه الأحكام المنصوص عليها في هذا القانون، والنواظم والضوابط التي يصدرها الوزير، بناء على قرار من مجلس إدارة الهيئة، المنصوص على إحداثها في الفصل الثالث من هذا القانون"[28].

غير أن هذا الأمر غير مستساغ قانونا، فإذا كانت الورقة الرسمية لا تكتسب صفتها هذه، إلا إذا كانت صادرة من موظف عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة في حدود سلطته واختصاصه المكاني والنوعي، مع مراعاة الأوضاع القانونية المحددة في تحريرها، فإن هذا الأمر يصعب تصوره بالنسبة للوثيقة الالكترونية الرسمية المنصوص عليها في القانون أعلاه، فالمعاملات الحديثة التي تتم بشكل إلكتروني تكون في الغالب عن بعد وعبر الانترنت، لا يمكن للموظف العمومي طبقا للنصوص التقليدية أن يشرف عليها، هذا وإن أمكنه التعرف على هوية أطراف المعاملة، من خلال التوقيعات الإلكترونية المؤمنة، فإنه يصعب عليه التأكد من أهليتهم ومن صدور الإيجاب والقبول، كما أن مراعاة حدود اختصاصه المكاني والنوعي يصعب تصوره، خاصة إذا علمنا أن التعاقد يتم عن بعد وبين طرفين ينتميان في أغلب الأحيان لدولتين مختلفتين.

لكن بخصوص بعض المهن الحرة التي سمح لها المشرع في ابرام التصرفات العقارية كالموثق[29] والمحامي يمكنه ذلك باعتباره هو الاخر يمكنه أن يثبت التصرفات العقارية فنلاحظ أنه يمكنه اللجوء إلى الية التعاقد عن بعد لإبرام هذه التصرفات سيما أن هذا العقد يتم على مسؤوليته فيما يتعلق بالالتزامات التي وضعها القانون المنظم لمهنته على عاتقه، ومنها على سبيل المثال التثبت من الوثائق قبل ابرام التصرف[30] .

وبذلك تبقى المحررات الالكترونية تتأرجح بين إمكانية تعرضها للتزوير وبين مدى اعتمادها من طرف القضاء، ذلك أن المحررات الالكترونية غالبا ما تكون مستخرجة من الحاسوب، تكون عرضة للتزوير والقرصنة والتحوير من خلال الاستعمال السيء للتكنولوجيا، الأمر الذي قد يدفع بالقضاء إلى عدم الاعتداد بها تشكيكا منه في مصداقيتها، وهو الأمر الذي يسير في إطاره بعض الفقه الذي يرى بضرورة استبعاد المحررات الالكترونية وعدم اعتمادها في الإثبات لأنها في نظرهم لا تكتسي القوة التي تكتسيها المحررات الصادرة عن السلطة أو الجهاز الإداري المختص.

على أنه يبقى مدى اعتبار المحررات الالكترونية وسيلة إثبات ذات حجية قاطعة خاضعا في نهاية المطاف للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع، لتحديد قيمة هذه المحررات مراعيا في ذلك الوسيلة المستخدمة في إنشاء هذا المحرر بالإضافة إلى الشروط الواجب توافرها في هذا المحرر.

الفقرة الثانية: الوثيقة الالكترونية العرفية ومكانتها في المعاملات العقارية

الملاحظ من خلال المقتضيات القانونية أن المشرع لم يحدد نظاما خاصا للوثيقة العرفية الإلكترونية، بل أخضها لنفس الأحكام التي تخضع لها الوثيقة العرفية التقليدية، بمفهوم المخالفة للفصل 418 من قانون الالتزامات والعقود المغربي يمكن القول بأن المحرر العرفي أو الورقة العرفية هي تلك التي يقوم بتحريرها الأفراد فيما بينهم دون تدخل الموظف العمومي.

وعلى خلاف الأوراق الرسمية التي تعتبر كلها معدة للإثبات، فإن الأوراق العرفية على نوعين: أوراق عرفية معدة للإثبات تكون موقعة ممن هي حجة عليهم، وأوراق غير معدة للإثبات ولكن القانون يجعل لها حجية في الإثبات إلى مدى معين.

ولا يشترط في صحة الورقة العرفية المعدة للإثبات إلا توقيع من هي حجة عليه. التوقيع الذي يكون عادة بالإمضاء، ويجوز أن يكون بالختم أو ببصمة الأصبع. فالتوقيع إذا هو دلالة خطية وتعبير صريح عن الإرادة بالتراضي على مضمون العقد، لذلك فهو يوضع عادة في آخر الورقة حتى يكون منسحبا على جميع البيانات المكتوبة الواردة فيها.

أما إذا كان العقد مذيلا بالبصمة فإنها لا تشكل أي إشكال، أو أن تكون مذيلة بإمضاء يلزم صاحبه ولا تكتسب قوة إثباتية، وإنما يصح اعتمادها كبدايـة حجـة يتعين تقويتها بالشهادة أو القرائن القوية لتكتسب قوتها الثبوتية. فالورقة العرفية تستمد حجيتها من التوقيع وحده، وبذلك فالورقة العرفية غير الموقعة لا تصلح للإثبات إلا إذا كانت مكتوبة بخط المدين.

ويمكن أن تكون الورقة العرفية مكتوبة بخط المدين أو بخط أي شخص أخر شرط أن تكون موقعة من المدين، وله أن يكتبها بأية لغة كما يجوز أن تكون الكتابة باليد أو بالطباعة.

ونشير هنا إلى أن الفصول من 433 الى 439 من قانون الالتزامات والعقود قد نصت على بعض أنواع المحررات غير المعدة للإثبات جعلت لكل منها حجية وفقا لشروط خاصة منصوص عليها قانونا، منها الرسائل والبرقيات ودفاتر التجار والدفاتر والأوراق المنزلية والتأشير على سند الدين.

فالمراسلة هي الكتابة المتضمنة قضايا خاصة يتبادلها أشخاص معينون وتودع الى شخص أو الى إدارة البريد لإيصالها إلى شخص معين.

وتشمل الكتب العادية والمضمونة وبطاقات البريد والبرقيات. أما دفاتر التجار فهي دفاتر اوجب القانون على كل تاجر أن يمسكها بطريقة تكفل بيان مركزه المالي بدقة وبيان ماله وما عليه من الديون المتعلقة بتجارته.

أما الدفاتر والأوراق المنزلية فهي تشمل كل ما يدون من أعمال الشخص البيتية ومعاملاته مع الغير من بيع وشراء وغيرها من الأمور، وقد تدون هده الأمور في شكل دفاتر أو على أوراق منفصلة عن بعضها.

أما بخصوص حجية الورقة العرفية، فقد نص الفصل 424 من ق ل ع على أن:

 " الورقة العرفية المعترف بها ممن يقع التمسك بها ضده أو المعتبرة قانونا في حكم المعترف بها منه، يكون لها نفس قوة الدليل التي للورقة الرسمية في مواجهة كافة الأشخاص على التعهدات والبيانات التي تتضمنها وذلك في الحدود المقررة في الفصلين 419 و 420 عدا ما يتعلق بالتاريخ كما سيذكر فيما بعد".

وفي الأخير لابد أن ننوه بالدور الذي تلعبه هذه المستندات في النظام العقاري، سيما في مرحلة التحفيظ والتي يتعين على طالب التحفيظ أن يدرج ضمن شكليات مطلب التحفيظ أن يدرج بيان أصل التملك سواء بالنسبة لمستند الملكية أو أي وثيقة أخرى تثبت حقا عينيا بالنسبة لذوي الحقوق على العقار[31]، خاصة بعد سلوكهم لمسطرة التعرض.

ويشترط في الوثيقة الالكترونية مجموعة من الشروط للاعتداد بها وهي:

5. التحقق من مصدر الوثيقة العرفية
5. إعداد الوثيقة وحفظها بما يضمن تماميتها، رغم أن المشرع المغربي لم يحدد المقصود بالتمامية على عكس قانون يونيسترال النموذجي المتعلق بالتجارة الالكترونية الذي نص عليه وعرفه بموجب المادة 8 بكون التمامية تعني سلامة المعلومات الواردة في المحرر الالكتروني دون ان يلحقها أي تغيير في شكلها الأصلي الذي نشأت به.