مقال بعنوان قراءة في المادة 400 من مدونة الأسرة

رابط تحميل المقال اسفل التقديم 

تمهيد:

تنص المادة 400 من مدونة الأسرة على ما يلي:

كل ما لم يرد به نص في هذه المدونة، يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف

سنعالج مضمون هذه المادة من خلال محورين نتناول في أولهما إيجابياتها ونتوقف في ثانيهما عند التساؤلات التي تطرحها .

أولا - الإيجابيات

1 - إن أول إيجابية لهذه المادة هي تذييل سائر كتب مدونة الأسرة بقاعدة الإحالة على ما ليس فيه نص من المدونة على خلاف ما كان عليه الأمر في مدونة الأحوال الشخصية التي لم تذيل الكتابين الأول والثالث بهذه القاعدة الأمر الذي أثار اضطرابات على مستوى القضاء (1) وعدة مناقشات حول هذا

(1) من أمثلة ذلك القرار الصادر بتاريخ 22 شتنبر 1980، المنشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 27، ص 145 وما بعدها، وقد جاء فيه . .... الكتاب الثالث من مدونة الأحوال الشخصية التي وردت في بابه الثالث المقتضيات التي تطبق فيما يتعلق بالحضانة لا يشمل فصلا يحيل على الراجح أو المشهور أو ما جرى به العمل من مذهب الإمام مالك ... خلافا لما هو الشأن بالنسبة لباقي كتب المدونة.

42

المناهج

الذي اعتبر غير مبرر وأنه فقط من قبيل السهو من المشرع (1)، هذه الاضطرابات والتعليقات حول الموضوع ستصبح فيما نعتقد مسألة تاريخية مع الإقرار بأن المادة الجديدة قد أسهمت في مثل هذا الضبط والتغيير.

2 - ومن الإيجابيات عبارة ما لم يرد به نص المضمنة بالمادة 400 من مدونة الأسرة وهي أدق في صياغتها من عبارة كل ما لم يشمله هذا القانون المضمنة بالقانون الملغى، مع ملاحظة غياب ضوابط تامة للرجوع إلى ما تشير

إليه قاعدتا الإحالة في المدونة.

وقد أدت بالفعل صياغة قاعدة الإحالة في المدونة إلى اضطراب في القضاء وعلى مستوى المجلس الأعلى، فتجاوز أحيانا النصوص إلى الفقه كما هو الشأن في القرار 1208 الصادر بتاريخ 4 أكتوبر 1994 (2).

وإن عبارة ما لم يرد به نص فيما أعتقد قد أعطت توجها لا يترك مبررا للرجوع إلى الفقه مع وجود النص تكريسا لقاعدة لا اجتهاد مع النص.

3 - ثم إنه بعدم حصر النظر في الراجح والمشهور من المذهب المالكي فيه من الدلالة - كما سنشير إلى ذلك لاحقا - إلى ما يحرر القاضي في النظر إلى النازلة من خلال المذهب كله، بالإضافة إلى زوال التشويش في الفرق بين الراجح والمشهور وإلى تقديم هذا عن ذاك بسبب الترتيب الذي أجراه المشرع في المدونة (الراجح أو المشهور أو ما جرى به العمل) (3). وقد وقع القضاء في هذا التردد حيث إن ما تراه محكمة راجحا تراه الأخرى مرجوحا . (4)

(1) محمد الكشبور الوسيط في قانون الأحوال الشخصية، مطبعة النجاح، الطبعة الرابعة، ص 47

وما بعدها.

- أحمد الخمليشي التعليق على قانون الأحوال الشخصية مطبعة المعارف، الجزء الأول، ص 4. (2) قرار منشور بمجلة الإشعاع، عدد 15، ص 225 وما بعدها، وقد جاء فيه:

..... حقا حيث إن ما عابته الوسيلة صحيح، ذلك أن الطاعن آثار أن الجدة الطالبة لاستحقاق الحضانة تسكن مع بنتها المطلقة والتي سقطت حضانتها، وما ردت به المحكمة عن الدفع من كون الفصل 98 لم ينص على سكنى المستحق للحضانة مع من سقطت حضانته له هذا الجواب غير سليم، فقد نص غير واحد من الفقهاء على انفراد سكنى الجدة عن بنتها التي سقطت حضانتها، قال الشيخ خليل وحضانة ... إلى أن قال ثم الجدة إذا انفردت بالسكنى عن أم سقطت حضانتها ... الخ .

(3) الاختلاف في تعريف الراجح والمشهور وفي تقديم هذا عن ذاك أو المساواة بينهما اختلاف عريق وعريض والمتأخرون من الفقهاء يقدمون ما جرى به العمل على غيره

رابط التحميل 

https://drive.google.com/file/d/1MEpUFuzKvp_N5vR8V6TMl5UlKg35tk3O/view?usp=drivesdk