رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص تحت عنوان الوضعية القانونية للمحكم في منازعات المالية الإسلامية - دراسة مقارنة -

رابط تحميل الرسالة اسفل التقديم

______________________________

مقدمة:

لطالما كانت الطرق البديلة لتسوية المنازعات اليات فريدة لفك الخلافات القائمة بين أطراف العلاقة التعاقدية دون حاجة إلى وجود القضاء، خاصة في الوقت الذي أصبح اللجوء إلى هذا الأخير يتطلب وقت طويلا، إذ تتجه معظم الدول إلى تنظيم هذه الوسائل الحل المنازعات ومن بين هذه الوسائل نجد التحكيم، ذلك أن مجمل الدراسات المتوفرة حاليا أبانت على أن نسبة اللجوء للتحكيم لتسوية المنازعات في زيادة مطردة ومتصاعدة مما يدل على نجاح المنحى وسلامة اللجوء للتحكيم كبديل لتسوية المنازعات التي قد تنجم بين الأطراف، وزادت الحاجة أيضا إليه في العصر الحديث مع ثورة الاتصالات وكثرة التعاملات، وسعي المتعاقدين إلى إنهاء أي إشكال أو خلاف بأسرع وقت وبشكل يحفظ اسرارهم، وعلى يدي أناس من ذوي الخبرة والاختصاص في هذه المنازعات.

لكن إذا كان المشرع قد تدخل لتنظيم مؤسسة التحكيم " في حد ذاتها ما يتعلق بكيفية اللجوء إليه والمسطرة المتبعة فيه وصولا إلى إصدار مقرر التحكيمي وكيفية تنفيذه، إلا أنه أغفل جانبا لا يقل أهمية عن المؤسسة في حد ذاتها، وهو المتعلق بالشخص الذي يحرك نظام التحكيم من جموده إلى حركته، فالمركز القانوني للمحكم في المالية الإسلامية وحتى القانون المغربي وكذا القوانين المقارنة يعرف هشاشة في التنظيم، فلم نجد المشرع قد عرف المقصود " بالمحكم "، ولم يتحدث عن طبيعة المهمة التي يقوم بها ولا عن حقوقه إلا فيما نذر، رغم أن المحكم من أهم عناصر التحكيم فهو الذي تدور حوله خصومة التحكيم وبقدر دقة المحكم ومهارته تكون سلامة إجراءات التحكيم وصحة الحكم الصادرة بل إن العملية التحكيمية برمتها تبقى السيقة بالشخص المحكم.

ان عبد الرحمان بن عبد الله بن سليمان العجلان المسؤولية للمحكم دراسة مقارنة بحث تكميلي لنيل درجة الماجيستر في السياسة. الشرعية جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية المعهد العالي للقضاء سنة 1428-1429، مر5

عبد القادر ورحمه غالب منازعات البنوك بين القضاء والتحكيم مجلة المصالحة والتحكيم العدد 41 أكتوبر 2015، من 21 ان إبراهيم ناس لمن المسؤولية المدنية المحكم في ضوء القانون المغربي رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص، جامعة سيدي محمد بن عبد الله كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، سنة 2020-2021، ص 1

الإطار المفاهيمي

ما دامت القواعد المنهجية تفرض علينا قبل الخوض في الموضوع تحديد وضبط مفاهيمه الأساسية، فسيتم التعرض لتعريف "المحكم" و "المنازعات " وكذا المالية الإسلامية".

تعريف المحكم

المحكم لغة: الحكم الحكيم هما بمعنى الحاكم وهو القاضي والحكيم فعيل بمعنى فاعل أو هو الذي يحكم الأشياء ويتقنها فهو بمعنى مفعل.

ومن المجاز حكمت السفيه تحكيما وأحكمته إحكاما إذا أخذت على يده، و به سمى

الحاكم، لأنه يمنع الظالم

أما المحكم اصطلاحا فقد اختلفت أهل العلم في تعريفه، فقال بعضهم هو تعرف المراد منه، وقال آخرون: هو مالا يتحمل إلا وجها واحدا "، وعرفه القوم بأنه: "ما استقبل بنفسه، ولم يحتاج إلى بيان ويمكن إرجاع هذه التعريفات إلى معنى واحد هو معنى "البيان والوضوح " ."

وبالرجوع إلى أنظمة المالية الإسلامية المنظمة للتحكيم وكذا التشريع المغربي خاصة الشق المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية رقم 05 08 تجد كل منهما لم يعطيا تعريفا للمحكم في مقتضياتهما، إلا أن هناك من التشريعات من عرفت المحكم"، من بينها المشرع الفلسطيني الذي عرفه في المادة الأولى حيث جاء فيها الشخص الطبيعي الذي يتولى مهمة

ان عبد الحنان محمد العيسى التحكيم في نزاعات المؤسسات المالية الإسلامية - دراسة فقهية مقارنة مع قانون التحكيم السوري بحث مقدم لنيل درجة الماجيستر في الفقه المقارن، جامعة أم درمان الإسلامية، كلية الشريعة والقانون، سنة 2012، من 107. كوثر العبدي، المسؤولية المدنية للمحاكم في التحكيم التجاري الدولي، بحث لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص، جامعة سيدي

ان عبد الله بفاس كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سنة 2020-2021، من 10

نفس المرجع، نفس الصفحة.

التحكيم" يتبين من خلال هذا التعريف أن المحكم هو شخص طبيعي وليس اعتباري، و من نواقص هذا التعريف نجده لم يحدد مصدر سلطات المحكم ولا من يقوم بتعيينه. 7

كما أن الفقه أيضاً أعطى تعريفات متعددة للمحكم، فهناك من عرفه بأنه قاضي بكل معنى الكلمة، بينما عرفه البعض الآخر بأنه الشخص الذي ينيط به المتخاصمون مهمة الفصل في نزاع قائم أو متحمل الوقوع بينهم، بينما عرفه البعض الآخر بأنه هو الشخص الطبيعي الذي يختاره الأطراف أو يعين من قبل الغير في حالات معينة ليفصل في الخصومة المسندة إليه بناء على السلطات المخولة له، وفقا للأصول القانونية بحكم حاسم وملزم للجانبين.

أما في ما يتعلق بموقف القضاء من تعريف المحكم فإن محكمة النقض في أحدى قراراتها أشارت إلى أن المحكم هو الشخص الذي يعهد إليه - بمقتضى الاتفاق على

_____________________

رابط التحميل :

https://drive.google.com/file/d/1FwKqcLTAvzL_5afTXXs1_jhEfpj8cIYf/view?usp=drivesdk