القاعدة الصفقة الواحدة هل تتفرق فيصح بعضها دون بعض أم لا

والثاني باطل وممنوع، وهنا يأتي تفريق حكم الصفقة حسب الأمرين، أم تبطل بكاملها.

وفيها روايتان، أشهرهما: أنها تتفرق، ويترتب على ذلك فروع.

التطبيقات 1 - أن يجمع العقد بين ما يجوز العقد عليه، وما لا يجوز بالكلية، إما مطلقاً، أو في تلك الحال، فيبطل العقد فيما لا يجوز عليه العقد بانفراده.

وهل يبطل في الباقي؟ على الروايتين، ولا فرق في ذلك بين عقود المعاوضات وغيرها، كالرهن والهبة والوقف، ولا بين ما يبطل بجهالة عوضه، كالبيع، وما لا يبطل كالنكاح.

وقيل: فيه تفصيلات واختلافات أخرى.

(ابن رجب 3/ 463) .

2 - أن يكون التحريم في بعض أفراد الصفقة ناشئاً من الجمع بينه وبين الآخر، فهنا حالتان: إحداهما: أن يمتاز بعض الأفراد بمزية، فهل يصح العقد فيه بخصوصه، أم يبطل في الكل؛ فيه خلاف، والأظهر: صحة ذي المزية.

تقرير القواعد.

(ابن رجب 3/ 463) .

التطبيقات لهذه الحالة أ - إذا جمع في عقد بين نكاح أم وبنت، فهل يبطل فيهما، أم يصح في البنت لصحة ورود عقدها على عقد الأم من غير عكس، على وجهين.

(ابن رجب 3/ 463) .

ب - أن يتزوج حرّ خائف للعنت غير واجد للطّوَل حرّة تعفه بانفرادها وأمة في عقد واحد، وفيه وجهان، أحدهما: يصح نكاح الحرة وحدها؛ لأن الحرة تمتاز على الأمة بصحة ورود نكاحها عليها فاختصت به.

والثاني: يصح فيهما معأ؛ لأن له في هذه الحال قبول نكاح كل واحدة منهما على الانفراد، فيصح الجمع بينهما، كما لو تزوج أمة ثم حرّة، والأول: أصح؛ لأن قدرته على نكاح الحرة تمنعه من نكاح الأمة، فمقارنة نكاح الحرة أولى بالمنع.

(ابن رجب 3/ 467) .

الحالة الثانية: ألا يمتاز بعض الأفراد عن بعض بمزية، فالمشهور البطلان في الكل، إذ ليس بعضها بأولى من بعض بالصحة، مثل أن يتزوج أختين في عقد، أو خمساً في عقد، فالمذهب البطلان في الكل.

وفي رواية عن أحمد: إذا تزوج أختين في عقد يختار إحداهما.

وتأولها القاضي على أنه يختار بعقد مستأنف، وهو بعيد، وخرج القاضي على الرواية الثانية فيما إذا زوج الوليان من رجلين ووقعا معاً، إنه يقرع بينهما، فمن قرع فهي زوجته.

(ابن رجب 3/ 469) .

3 - أن تجمع الصفقة شيئين يصح العقد فيهما، ثم يبطل العقد في أحدهما قبل استقراره، فإنه يختص بالبطلان دون الآخر، رواية واحدة؛ لأن التفريق وقع هنا دواماً لا ابتداء، والدوام أسهل من الابتداء، لكن حكي فيما إذا تفرق المتصارفان عن قبض الصرف، أنه يبطل العقد فيما لم يقبض، وفي الباقي روايتا تفريق الصفقة.

وهذا تفريق في الدوام، إلا أن يقال: القبض في الصرف شرط لانعقاد العقد، لا لدوامه، وأن العقد مراعى بوجوده، فيكون التفريق في الابتداء، غير أن القاضي حكى الخلاف في تفريق الصفقة في السلم والصرف مع تصريحه في المسألة بأن القبض شرط للدوام دون الانعقاد، وهذا يقتضي - ولا بد - تخريج الخلاف في تفريق الصفقة دواماً قبل استقرار العقد.

وذكر بعضهم أن مال الزكاة إذا بيع ثم أعسر البائع بالزكاة، فللساعي الفسخ في قدرها، فإذا فسخ في قدرها، فهل ينفسخ في الباقي؛ يخرج على روايتي تفريق الصفقة.

وهذا تصريح بإجراء الخلاف في التفريق في الدوام، فإن الفسخ ها هنا بسبب سابق على العقد، فلا يستقر العقد معه.

وهذا في البيع ونحوه، وأما في الكاح، فإن طرأ ما يقتضي تحريم إحدى المرأتين بعينها، برذة أو رضاع، اختصت بانفساخ النكاح وحدها بغير خلاف، وإن طرأ ما يقتضي تحريم الجمع بينهما، فإن لم يكن لإحداهما مزية على الأخرى، بأن صارتا أختين بإرضاع امرأة واحدة لهما انفسخ نكاحهما، وإن كان لإحداهما مزية بأن صارتا أماً وبنتاً بالارتضاع، فروايتان، أصحهما يختص الانفساخ بالأم وحدها إذا لم يدخل بها، لأن الاستدامة أقوى من الابتداء، فهو كمن أسلم على أم وبنت لم يدخل بهما.

فإنه يثبت نكاح البنت دون الأم.

(ابن رجب 3/ 470) .