تنازع سبقية اقتناء عقار

الموضوع : تنازع سبقية اقتناء عقار

السؤال : هل يحق لي أن أمارس الشفعة في ما قام شريكي ببيعه إلى الغير، والحال أن العقار موضوع تفويت الحصة، صدر فيه حكم بالقسمة وانتهى بشأنه النزاع موضوعا، إلا أن هذا الحكم لم يقع تقييده في الرسم العقاري؟

الجواب :

القاعدة المقررة في قانون التحفيظ العقاري، أن التقييد في الرسم العقاري من قبل المحافظ له أثر منشئ للحق على العقار واكتساب الحقوق العينية الواردة عليه سواء تعلق الأمر بالاتفاقات أو الأوامر أو الأحكام القضائية . وإذا أخدنا بهذه القاعدة، فإن العقار يبقى مملوكا على الشياع ولو صدر قرار نهائي بإجراء القسمة ما لم يقع إشهاره في الرسم العقاري وعملا بالفصول 65 و 66 و 67 من ظهير التحفيظ العقاري، فلا قيمة لمقرر قضائي نهائي لم يقع شهره، على اعتبار التقييد في الرسم العقاري شكلية نفاذ . وطرح التساؤل حول الغلبة لمن؟ هل للقوة الثبوتية للحكم أو القرار القضائي في ذاته أم للتقييد في الرسم العقاري عملا بقاعدة الأثر الإنشائي للتقييد المكرس في ظهير التحفيظ العقاري .

ولقد ذهب قضاء محكمة النقض إلى أن الحكم القضائي القاضي بإنهاء الشياع بالقسمة القضائية، مانع من إجراء الشفعة ولو لم يتم تقييده في الرسم العقاري لأن التقييد في ذاته لا يعدو أن يكون مجرد إجراء إداري لا شكلية نفاذ . جاء في قرار محكمة النقض ما يلي :

« أنه وبطلب « لكن حيث فضلا عن أن المحكمة عللت قرارها بما جاءت به من المستأنف عليها خديجة اجويبر للقسمة تكون قد تنازلت عن طلب الشفع’’ وهو تعليل غير منتقد فإن الشفعة تثبت للشريك في الشياع، وتسقط إذا طلب قسمة العقار لقول والمحكمة التي ثبت لها العقار المطلوب »… وسقطت إن قاسم « خليل في المختصر شفعته أن صدر حكم بقسمته بناء على طلب من الشركاء ومن الشفيعة نفسها بموجب مقالها المضاد، وحاز كل واحد منهم نصيبه استنادا إلى محضر التنفيذ مرتبة على ذلك زوال حال الشياع بين ملاك العقار المدعى فيه، وعللت قرارها بما جاءت به من أنه بالرجوع إلى وثائق الملف وما أدلى به المستأنفان يتضح أن المستأنف عليها الشفيعة « خديجة اجويبر سبق أن تقدمت بمقال مضاد من أجل إجراء قسمة في الرسم العقاري عدد 17267 س موضوع الدعوى والمطلوب شفعة حصص فيه طرفها، وذلك بعدما تقدم المسمى جويبر عبد الرحيم بمقال افتتاحي من أجل إجراء قسمة فيه حيث صدر حكم ابتدائي بتاريخ 21 / 12 / 2006 تحت عدد 54 / 07 في الملف عدد 132 / 06 قضى بإنهاء حالة الشياع بفرز أنصبة المالكين فيه وأن هذا الحكم ثم استئنافه من طرف المستأنف عليها حاليا والمستأنفة كذلك حيث صدر قرار استئنافي بتاريخ 17 / 11 / 2008 في الملف عدد 4843 / 07 قضى بعدم قبول استئنافها وبالتالي يكون الحكم القاضي بالقسمة قد أصبح نهائيا، وأن هذه القسمة قد تم تنفيذها في 30 أبريل 2009 ملف التنفيذ عدد 1938 / 07 … وأن الدفع بكون القسمة لم تسجل بالرسم تكون قد ». العقاري هو دفع مردود على اعتبار أن هذا الأخير هو مجرد إجراء إداري راعت مجمل ما ذكر معتبرة على الصواب أن الحق في الشفعة يسقط إذا طلب الشفيع وسقطت « قسمة المال المشاع حسبما نص عليه الشيخ خليل في المختصر عند قوله « قال شارحه الشيخ الزرقاني وسقطت شفعة الشيخ الشفيع إن قاسم ،« إن قاسم الخ المشتري في الذات أو منفعة الأرض للحرث أو الدار للسكنى والمراد قاسم بالفعل كما وأن عدم تسجيل الحكم « في النواذر أو طلبه كما للجزيزي ومن وافقه من الموثقين القاضي بالقسمة بالمحافظة العقارية لا يجعل طلب الشفعة مقبولا لأن قواعد الفقه الإسلامي هي الواجبة التطبيق في هذه النازلة ولو تعلق الأمر بعقار محفظ. وردت المحكمة طلب الشفعة الموجه ضد البيضي عبد الرحيم لعدم كفاية العروض لا يلزم منه، إقرارها بقيام حالة الشياع مادام الاستئناف المرفوع من الطاعنة في مواجهة البيضي عبد الرحيم اقتصر على مناقشة مسألة نقصان العرض العيني وحق الأولوية فكانت مناقشة الاستئناف ما أثير فيه من أسباب والتي لم يكن من بينها قيام حالة الشياع .

«قرار محكمة النقض عدد 4126 المؤرخ في 25 / 09 / 2012 ملف عدد 3148 / 9 / 2011 غير منشور .

جواب للدكتور و المحامي المتميز الأستاذ عمر أزوكار.