عدم زواج الحاضنة كشرط للحضانة

الفقرة الأولى : زواج الحاضنة غير الأم تنص المادة 174 من مدونة الأسرة على ما يلي : " زواج الحاضنة غير الأم يسقط حضانتها إلا في الحالتين الآتيتين : 1- إذا كان زوجها قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون.

2- إذا كانت نائبا شرعيا للمحضون".

فحسب هذا النص، فإن زواج الحاضنة من شخص له علاقة قرابة وعلاقة محرمية في ذات الوقت مع المحضون، أو زواجها مع شخص ليست له معه هذه العلاقة ولكنه عين نائبا شرعيا عليه، لا يسقط الحضانة، كما لا تسقط الحضانة متى كانت المرأة الحاضن هي نفسها نائبا شرعيا عن المحضون.

وقد طبق المجلس الأعلى هذه المقتضيات إبان سريان مدونة الأحوال الشخصية الملغاة.

إذ جاء في أحد قراراته : " .

.

.

إن زواج الحاضنة بغير قريب محرم من المحضون أو وصي عنه يسقط حضانتها عنه".

لا مجال لإعمال تخيير القاصر المنصوص عليه في الفصل 102 من مدونة الأحوال الشخصية إذا كانت الحضانة ساقطة بقوة القانون .

.

.

المحكمة التي قضت برفض طلب إسقاط الحضانة عن الحاضنة المتزوجة بأجنبي غير محرم وغير وصي للمحضونة رغم بلوغ هذه الأخيرة 19 سنة بعلة أنها اختارت المكوث مع الحاضنة تكون قد عللت قرارها تعليلا فاسدا وخرقت مقتضيات الفصلين 105 و 99 من مدونة الأحوال الشخصية".

وجاء في قرار آخر عنه ما نصه : " .

.

.

إن زواج الحاضنة بغير قريب محرم من المحضون يسقط حضانتها ولو كانت أما للمحضون فبالأحرى غيرها .

.

.

".

الفقرة الثانية : زواج الحاضنة الأم تنص المادة 175 من مدونة الأسرة على أن : "زواج الأم لا يسقط حضانتها في الأحوال التالية : 1- إذا كان المحضون صغيرا لم يتجاوز سبع سنوات، أو يلحقه ضرر من فراقها.

2- إذا كان بالمحضون علة أو عاهة تجعل حضانته مستعصية على غير الام.

3- إذا كان زوجها قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون.

4- إذا كانت نائبا شرعيا للمحضون.

زواج الأم الحاضنة يعفي الأب من تكاليف سكن المحضون وأجرة الحضانة، وتبقى نفقة المحضون واجبة على الأب".

إن مقتضيات المادة 175 من مدونة الأسرة تشترك مع مقتضيات المادة 174 من نفس المدونة في ما يتعلق بالشرط الأول والثاني من المادة 174 والشرط الثالث والرابع من المادة 175.

وما يختلفان فيه هو أن زواج الأم لا يسقط حضانتها مطلقا متى كان المحضون صغيرا لم يتجاوز سبع سنوات أو تجاوز هذه السن وأصاب المحضون ضرر من فراقها.

ولا تسقط الحضانة عن الأم أيضا إذا تزوجت وتجاوز المحضون سبع سنين من عمره متى كانت به علة أو عاهة تجعل حضانته مستعصية على غير الأم.

والقضاء المغربي طبق المقتضيات السابقة في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة.

إذ جاء في أحد قرارات المجلس الأعلى أن : " الزواج بالأجنبي يسقط الحق في الحضانة حتى لو كان هذا الأجنبي كفيلا للحاضنة في حل صغرها إلى أن تزوجت فالكفيل الأجنبي ليس من بين الأقارب الذين لا يؤثر الزواج بهم في حق الحضانة .

.

.

".

وورد عنه أيضا في قرار آخر ما نصه : " .

.

.

أن زواج الحاضنة بغير قريب محرم من المحضون يسقط حضانتها ولو كانت أما للمحضون فبالأحرى غيرها".

وفي نفس السياق جاء في حكم لابتدائية البيضاء آنفا ما يلي : " حيث إن زواج المدعى عليها من زوج آخر ثابت بمقتضى رسم النكاح.

.

.

وحيث إن زواج المدعى عليها بغير قريب من الطفلة المحضونة يسقط حقها في الحضانة، لأن زواجها بأجنبي عن ابنتها قد يتعذر معه تحقق الغرض المتوخى من الحضانة من رعاية الطفلة وصيانتها والمحافظة عليها وهذا ما ذهب إليه الفصل 105 من مدونة الأحوال الشخصية .

.

.

" جاء في قرار عن استئنافية وجدة ما نصه : " .

.

.

وحيث إن المستأنف فرعيا أثبت بمقتضى عقد الزواج رقم 0145 سنة 2002 أن المستأنفة أصليا قد تزوجت بأجنبي عن الطفل وغير ذي محرم وما دام أن الولد سنه تفوق 7 سنوات فإن حضانتها للطفل أصبحت غير مؤسسة ويكون ما أثاره المستأنف من سبب لإيقافها عن الولد في محله، وأن الحكم لما قضى على هذا النحو يكون قراره مصادفا للصواب .

.

.

".

والعمل القضائي لا يحكم بسقوط الحضانة عن الأم ولو تزوجت بأجنبي إذا كان ذلك في مصلحة المحضون، وفي هذا الإطار ورد عن المحكمة الابتدائية بأكادير حكما جاء فيه : " وحيث إنه وإن كان زواج الحاضنة يسقط حضانتها طبقا لمقتضيات الفصل 105 من مدونة الأحوال الشخصية، فإن مصلحة المحضون باعتباره أولى بالرعاية والحماية القانونية لحقوقه تستدعي التحقق من عدم المساس بهذه المصلحة، وبهذه الحقوق وذلك طبقا لمقتضيات الاتفاقية الدولية لحقوق الطفل الصادرة عن الجمعية العامة للأمم المتحدة بتاريخ 20/11/1955 والمصادق عليها من طرف الدولة المغربية بمقتضى الظهير الشريف الصادر بتاريخ 21/11/1996 والتي تنص في المادة 3 منها على أنه :" في جميع الإجراءات التي تتعلق بالأطفال سواء قامت بهذه الإجراءات مؤسسات الرعاية الاجتماعية أو المحاكم أو السلطات الإدارية أو الهيئات التشريعية يولي الاعتبار الأول لمصالح الطفل الفضلى.

وحيث إن المحكمة واستنادا للحيثيات المفصلة أعلاه واعتبارا منها للمصلحة الفضلى للبنت المحضونة تقرر عدم الاستجابة لطلب إسقاط الحضانة وتصرح برفضه.

.

.

".

وفي نفس السياق جاء في حكم لابتدائية سيدي بنور ما يلي : " .

.

.

وحيث إن من شأن افتراق المحضون عن أمه أن يلحقه بعض الضرر المتمثل في الاضطراب في متابعة دراسته، وكذا نفسيته الأمر الذي يحتم الإبقاء على حضانة الأم للابن المحضون رغم زواجها، وذلك رعاية لمصلحة المحضون تطبيقا للفقرة الأولى من المادة 175 من مدونة الأسرة، وكذا ما قال به بعض الفقه : " إذا كان الصبي قد ألف من هو عندها بحيث يخشى على عقله أو جسمه أو صحته لو نزع منها فيبقى لها .

.

.

" وحيث اعتبارا لما سبق يكون الطلب غير مبرر الأمر الذي يتعين عدم الاستجابة إليه.

.

.

".

والمشرع المغربي حدد الأثر القانوني المترتب عن زواج الحاضنة الأم المسقط للحضانة ألا وهو إعفاء الأب من تكاليف سكنى المحضون وأجرة الحضانة وبهذا الصدد قرر المجلس الأعلى في أحد قراراته ما يلي : " .

.

.

إنه بمقتضى المادة 175 من مدونة الأسرة الساري المفعول اعتبارا من 05/02/2004 فإن زواج الأم الحاضنة يعفي الأب من تكاليف سكنى المحضون وأجرة الحضانة والمحكمة لما قضت بأجرة حضانة المطلوبة في الطعن عن المدة اللاحقة لدخول مدونة الأسرة حيز التطبيق تكون قد خرقت القانون مما يعرض قرارها للنقض الجزئي بهذا الخصوص".

وورد عنه أيضا في قرار آخر ما نصه : " .

.

.

إن المادة 175 من مدونة الأسرة تنص على أن زواج الحاضنة يعفي الأب من تكاليف سكنى المحضون وأجرة الحضانة وأن المحكمة لما عللت قرارها بأن واقعة زواج الحاضنة لم تثبت للمحكمة بمقبول شرعا في حين أن الطاعن استشهد بصورة من عقد زواج المطعون ضدها بالغير المضمن تحت عدد 770 وتاريخ 19/12/2003 والذي لم تنفه هذه الأخيرة ولم تنازع في واقعة كونها متزوجة بالغير وقضت لفائدته بأجرة الحضانة ومصاريف السكن تكون قد خرقت مقتضيات المادة المحتج بها وعرضت قرارها للنقض.

.

.

".