عقود التجارة الالكترونية سبل إثباتها و تسوية منازعات الناشئة عنها

   إن التطور التكنولوجي أدى إلى ظهور نوع جديد من التجارة هو التجارة الالكترونية التي يعتبر البريد الالكتروني والبرق و التلكس,حسب القانون النموذجي للتجارة الالكترونية المعتمد من قبل الاونسيترال أهم وسائلها.

هذا وتعرفها منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية التجارة الالكترونية بأنها"جميع أنواع الصفقات التجارية التي تعقد بين الادارات او الافراد عن طريق المعالجة الالكترونية"

وحسب تعريف الاتحاد الأوروبي فالتجارة الالكترونية"هي كل الانشطة التجارية التي تتم عبر وسائل الكترونية سواء تمت بين المؤسسات التجارية والمستهلكين أو بين كل منهما على حدة وبين الإدارات العمومية"

وعلى الصعيد العربي تعتبر,تونس اول دولة عربية تصدر قانونا خاصا بالتجارة الالكترونية من خلال القانون رقم 83 لسنة 2000 حيث عرفها بأنها "العمليات التجارية التي تتم عبر المبادلات الالكترونية"

[1]

  وقد بدأت التجارة الالكترونية بأمريكا قبل ان تنتشر في كل العالم لتتطور و تشغل حيزا مهما من المعاملات التجارية ليبلغ حجمها حوالي 184 مليار دولار امريكي سنة 2007 وتحتل 80/ من حجم التجارة العالمية عام 2010.

هذا ورغم ما للتجارة الالكترونية من مزايا تتمثل في السرعة وتجاوز الوثائق الورقية ،إلا أنها تطرح العديد من الإشكالات القانونية ، مما يدفعنا كمجموعة بحث لطرح  التساؤلات التالية :

1. ما هي التجارة الإلكترونية، وما خصائصها ؟

2. كيف يتم التراضي في العقد الإلكتروني ؟

3. كيف يُثبت العقد الإلكتروني ؟

4. هل يوجد صور للتوقيع الإلكتروني ؟ وما هي هذه الصور إن وجدت ؟

5. ما هي حجية التوقيع الإلكتروني في الإثبات ؟

6. هل هناك حماية خاصة للمستهلك في التعاقد الالكتروني ؟ .

7. ما هو القانون الواجب التطبيق على العقود الإلكترونية ؟

8. هل تقبل الكتابة الإلكترونية في الإثبات وفق القانون المغربي؟

  في محاولة لمعالجة هدا الموضوع سنعتمد التصميم التالي : 

المبحث الأول:تكوين العقود الدولية في التجارة الالكترونية وسبل اثباتها

المبحث الثاني:تسوية منازعات العقود الدولية في التجارة الالكترونية

المبحث الأول :تكوين العقود الدولية في التجارة الالكترونية وسبل إثباتها.

المطلب الأول: تكوين العقود الدولية في التجارة الالكترونية.

  أولا: تكوين العقد الالكتروني:

يقصد بالعقد الالكتروني ذلك"الاتفاق الذي يتلاقى فيه الإيجاب بالقبول على شبكة دولية للاتصال عن بعد ودلك بواسطة مسموعة مرئية.بفضل التفاعل بين الموجب والقابل"

وبالتالي تتطلب دراسة تكوين العقد الالكتروني تناول النقط التالية:

1. الإيجاب الالكتروني.

2. القبول الالكتروني.

3. مجلس التعاقد الالكتروني.

4. زمان ومكان إبرام العقد الالكتروني.

1.  الايجاب الالكتروني:

يعرف الإيجاب بأنه"تعبير نهائي قاطع الدلالة على اتجاه إرادة من صدر  منه إلى قبول التعاقد وفقا لشروط معينة" (²)

أما الإيجاب الالكتروني:فيعرف بأنه كل اتصال عن بعد يتضمن كافة العناصر اللازمة لتمكين المرسل إليه الايجاب من ان يقبل التعاقد مباشرة ويستبعد عن هذا النطاق مجرد الإعلان.

ووصف الإيجاب بالالكتروني لا يغيره عن الايجاب العادي فكل ما هنالك انه مجرد وصف لا اكثر بسبب اختلاف وسيلة التعبير عن الارادة في تعاقد يتم الكترونيا عن طريق شبكة الانترنت.

   والإيجاب الالكتروني قد يكون خاصا موجها الى اشخاص محددين كما يحدث في عروض التعاقد بواسطة البريد الالكتروني او يكون عاما في حالة التعاقد عبر مواقع الويب التجارية، شأنه شأن الإيجاب التقليدي يمكن الرجوع في الايجاب الالكتروني عبر سحبه من موقع عرضه على الانترنت اللهم إذا كان هذا الإيجاب مقترنا بأجل حيث يظل الموجب ملتزما به إلى غاية انصرام هذا الأجل.

[2]

  ورغم ما قد يجمع الايجاب الالكتروني بالإيجاب التقليدي إلا إن الأول له خصائص تميزه فهو يتم عن بعد .كما انه يتم عبر وسيط الكتروني هو مقدم خدمة الانترنت من خلال الشبكة وباستخدام وسيلة مرئية مسموعة ولعل اهم خاصية تميز الايجاب الالكتروني هي خاصية العالمية فهو يتم عبر شبكة دولية للاتصالات و المعلومات.

2- القبول الالكتروني

القبول الالكتروني لا يختلف عن القبول التقليدي الذي يعرف بأنه "تعبير عن إرادة الطرف الموجه له الايجاب بالموافقة عليه كما هو" إلا  في انه يتم عبر وسائط الكترونية(³)

ويتم التعبير عن القبول الالكتروني اما عن طريق الكتابة بما يفيد الموافقة او باستخدام التوقيع الالكتروني عبر البريد الالكتروني.

آو عن طريق اللفظ من خلال غرف المحادثة او التنزيل عن بعد  من خلال تنزيل البرامج و المنتجات أو السلعة عبر الانترنت وتحميله على جهاز الكمبيوتر الخاص بمقابل.

3- مجلس التعاقد الالكتروني:

يعرف مجلس العقد بأنه مكان وزمان التعاقد وتطبيق ذلك على العقد الالكتروني نجد انه مكان افتراضي لأنه يتم في فضاء الكتروني.أما بالنسبة للزمان فقد تطول هذه المدة أو تقصر حسب الاحوال .

وقد انقسم الفقه إلي بين من  يقول بان العقد الالكتروني هو بين حاضرين أو غائبين .

   فالاتجاه الأول: يرى بان العقد الالكتروني هو تعاقد بين غائبين زمانا ومكانا .

أما الاتجاه الثاني: فيرى بان التعاقد الالكتروني تعاقد بين حاضرين لان المتعاقدين يكونان على اتصال دائم عبر شبكة الانترنت.

[3]

  وهناك اتجاه وسط يقول بان العقد الالكتروني تعاقد بين حاضرين من حيث الزمان ودلك في حالة التعاقد اللحظي و غائبين من حيث المكان.

4- زمان ومكان إبرام العقد الالكتروني.

  إن لتحديد مكان ووقت إبرام العقد الالكتروني أهمية بالغة فمن خلالهما يحدد على التوالي الاختصاص التشريعي والقضائي,و مواعيد التقادم وأجل الحق في العدول وقت إبرام العقد

لقد تطرق الفقه لوقت ابرام العقد عبر مجموعة من النظريات:

• نظرية إعلان القبول : مقتضى هذه النظرية أن العقد يتم بمجرد اعلان القبول للموجب.

• نظرية تصدير القبول : تتطلب هده النظرية أن يتم إعلان القبول و تصديره الى الموجب.

• نظرية وصول القبول : مقتضى هذه النظرية أن وقت انعقاد العقد هو وقت وصول الرسالة المتضمنة القبول الى الموجب وهده النظرية تم اعتمادها في الاتفاق الأوروبي النموذجي اتفاقية فيينا للبيوع الدولية.

  -  نظرية العلم بالقبول: حسب هده النظرية فان التعاقد يتم في المكان الزمان الدين يعلم

  فيهما الموجب فعلا بقبول القابل بان يطلع على و  رسالة الالكترونية المتضمنة لقبوله وقد

  أخد بهذه النظرية القانون  المصري و القانون الألماني

• مكان إبرام العقد:

 تنص المادة 4/10 من القانون النموذجي للتجارة الالكترونية على أن العقد الالكتروني

  ينعقد في مكان عمل القابل ما لم يتفق على خلاف ذلك.  ونفس الاتجاه تبناه قانون

  المعاملات الالكترونية الأردني وقانون دبي للمعاملات والتجارة الالكترونية.

ثانيا: إثبات العقود الدولية في التجارة الإلكترونية

  من أهم الإشكاليات التي أثارت نقاش الباحثين والمهتمين بمجال التجارة الإلكترونية بصفة خاصة والعقد الإلكتروني عموما نجد مسألة الإثبات التي تعد من أهم المعوقات التي تواجه التجارة الإلكترونية وتطورها ، فهذا النشاط الاقتصادي الهام يقوم على التقاء القبول بالإيجاب في محيط إلكتروني منبني على تبادل البيانات الالكترونية كما تمت الإشارة إلى ذلك  سابقا.

الأمر الذي دفع بالعديد من التشريعات والاتفاقيات الدولية إلى تنظيم المحررات الإلكترونية من حيث شروط ومفهوم الكتابة وكذا شروط التوقيع الإلكتروني.

 الفقرة الأولى : مفهوم وشروط الكتابة ومدى توفرها في المحررات الإلكترونية:

أولا : مفهوم الكتابة:

يمكن القول بأنه تم الحسم في النقاشات التي أثيرت حول إمكانية الإعتداد بالكتابة الرقمية في مجال الإثبات حيث ذهبت العديد من الاتفاقيات إلى الاعتراف بالقيمة القانونية لهذه الكتابة ومن بينها نجد اتفاقية الأمم المتحدة الخاصة بعقود البيع الدولي للبضائع في فيينا 1980 عندما نصت في المادة 13 على أنه يشمل مصطلح كتابة في حكم هذه الاتفاقية « الرسائل البرقية أو التلكس » وكذا المنظمة العالمية للمواصفات  والمعايير إيزو  ، حينما عرفت المحرر الكتابي بأنه « مجموعة من المعلومات والبيانات المدونة على دعامة مادية بشكل  دائم بحيث يسهل قراءتها  مباشرة عن طريق الإنسان أو باستعمال آلة مخصصة لذلك» (4﴾

  وفي هذا الإطار نجد المشرع الفرنسي في قانون التوقيع الإلكتروني ينص في المادة 1316 -1 منه على أن « المستند الإلكتروني صالح في الإثبات بشكل مماثل للمستند المكتوب شرط أن يقدم الضمانات الكافية للتعريف عن هوية من يصدر عنه  وشرط أن يخلق ويحفظ ضمن شروط تضمن سلامته»

  وكذا قانون المعاملات الإلكتروني الأردني رقم 85 لسنة 2001 الذي نص في المادة 7 على أنه « يعتبر السجل الإلكتروني والرسالة الإلكترونية والتوقيع الإلكتروني منتجا للآثار القانونية ذاتها المترتبة

[4]

على الوثائق والمستندات الخطية والتوقيع الخطي بموجب أحكام التشريعات الناقدة من حيث إلزامها لأطرافها أو صلاحيتها»

 وهكذا نستخلص من خلال هذه النصوص القانونية السالفة الذكر على أن هناك إجماع من جانب كل التشريعات المقارنة بالاعتراف للكتابة الرقمية والرسالة الإلكترونية بالقيمة القانونية في مجال التعامل التجاري وبالتالي تجاوز الإشكالية التي أثيرت حول القيمة أو القوة التبوثية للمستندات المعلوماتية التي أصبحت تفرض نفسها مع تطور شبكة الإنترنت والتعامل عن بعد وهيمنة التجارة الإلكترونية على العقود المبرمة ما بين أشخاص من كل جهات العالم ولعل هذا ما دفع  المشرع المغربي إلى إصدار قانون التبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية 53-05، وكذا إنشاء لجنة وزارية لتطوير التجارة الإلكترونية في فبراير سنة 2000 (5).

  كما تبين لنا من خلال ما سبق سرده من نصوص أن جل التشريعات الوطنية جاءت توافق القانون النموذجي لليونسترال للتجارة الالكترونية لسنة 1996 الذي نص في المادة 1/6 على أنه عندما يشترط القانون أن تكون المعلومات مكتوبة تستوفي رسالة البيانات ذلك الشرط إذا تيسر الاطلاع على البيانات الواردة فيها على نحو يتيح استخدامها بالرجوع إليه لا حقا  هذا إلى جانب أنه لا يتم الاعتداد في جل الدول بالسجل الالكتروني سواء أكان حاملا أو وسيطا أو أية دعامة معدة لإنشاء البيانات والمعلومات أو حفظها أو إرسالها بطريقة تضمن سلامتها إلا من خلال الهدف من وراء استخدامه والمتمثل في توثيق المعلومات بطريقة تضمن سلامتها واسترجاعها كاملة عند اللزوم لأطراف التعاقد  وهو الاتجاه الذي كرسه الاتفاق النموذجي الأوروبي للتبادل الالكتروني للبيانات TEDIS ، حيث نص على أنه يجب على كل طرف من أطراف التعاقد أن يخزن أو تعدل بدون تحريف وباستخدام وسائل أمان، سجلا كاملا ومسلسلا زمنيا لجميع رسائل البيانات التي تتبادلها الأطراف إلكترونيا أثناء القيام بالعملية التجارية وفقا للشروط والمواصفات  المنصوص عليها في قانونه الوطني ، وأنه يجب على المرسل أن يخزن الرسالة .

[5]

  الالكترونية المرسلة من قبله بنفس الشكل الذي أرسلت به ، وعلى السلم الاحتفاظ بها بالشكل  الذي تسلمها به ، ما لم تنص القوانين الوطنية على خلاف ذلك ، ويلتزم أطراف التعاقد بتسهيل

الإطلاع على السجلات الالكترونية وبإمكانية استنساخها بشكل يمكن للإنسان قراءتها وطبعها (6 ) 

ولكي يتم الاعتداد بالكتابة الالكترونية في الإثبات فلا بد من توفر مجموعة من الشروط وهو ما سنتناوله في النقطة الموالية.

ثانيا: الشروط الواجب توافرها في الكتابة الالكترونية :

حتى تتمتع الكتابة بقوتها الثبوتية لا بد من توفرها على مجموعة من الشروط والمتمثلة في أن يكون المحرر الكتابي مقروءا ، اتصاف الكتابة بالاستمرارية والثبات.

• أن يكون المحرر الكتابي مقروءا: وهذا الشرط يفرض نفسه بحيث أن المستند أو المحرر الالكتروني يتم تحريره أو تدوينه عبر وسائط الكترونية يعجز الإنسان غير المتخصص في المجال المعلوماتي عن فهمها واستيعابها لكون تلك الوسائط تستعمل اللغة اللوغارتمية، وهنا تطرح إشكالية اللغة المستعملة في التعبير الالكتروني وسهولة فهمها بالنسبة لمتلقي المعلومة وسبب هذه الإشكالية

راجع إلى أن أغلبية المواقع تستخدم اللغة الانجليزية والفرنسية ، مما يثير لبسا من لدن المستهلك في دولة لا تعتبر إحدى تلك اللغتين لغتها الرسمية الشيئ الذي يؤثر على مشروعية التعامل مع الرسائل الالكترونية التي تضمنتها تلك المواقع.

• الاستمراريـــــة:  يتعين استمرارية هذه الإمكانية للمحرر حتى يمكن الرجوع إليه وهو ما نصت المادة 4 من قانون التوقيع الالكتروني المغربي رقم53-05 عندما اعتبرت أن رسالة البيانات توفي بالغرض إذا ما كانت :

- المعلومة قد تم حفظها وفقا للشروط المحددة في المادة 5

- عندما توفر وسيلة تمكن من حفظ المعلومة وتقديمها لكل شخص يهمه الإطلاع عليها « ويوافق هذا

  القانون  مقتضيات القانون النموذجي اليونسترال للتجارة الالكترونية الذي ينص في المادة 10 الفقرة أ

[6]

  على أنه يتيسر الإطلاع على المعلومات الواردة فيها على نحو يتيح استخدامها في الرجوع إليها لاحقا.

  - وشرط الاستمرارية يصعب توفره في المحرر الالكتروني على عكس المحرر الورقي ، وذلك بالنظر للمواد المستعملة في حفظ هذه المحررات المثمتلة في الشرائح الممغنطة الشيئ الذي يسهل معه تلفها

مما أدى بالمهتمين بمجال الحاسوب إلى اختراع أدوات جديدة تحفظ البيانات الالكترونية لمدة أطول مثل CLE USP.

ج- الثبـــــــــات : وهو شرط تضمنته المادة 5 للفقرة 2 من قانون التوقيع الالكتروني المغربي التي

تنص على أن رسالة البيانات يجب أن تحفظ على الصورة أو الشكل الذي ابتكرت أو أّرسلت به ، فمن خلال هذه المادة يتبين أنه يشترط حفظ رسالات البيانات بصفة خاصة والمحررات الالكترونية عموما دون أدنى شطب أو تعديل أو تغيير حتى يظل المحرر محتفظا بحجته الثبوتية وبصحته كمستند موازي للمستند العرفي من حيث القيمة القانونية

وأخيرا تجدر الإشارة إلى أنه بالرغم من توافر هذه الشروط في المحرر الالكتروني فإنه لا يعتد به من الناحية القانونية كوسيلة إثبات إذا لم يكن مشتملا على التوقيع فما هي شروط صحة هذا الأخير وصوره...؟ سنحاول الإجابة عن هذا التساؤل في النقطة الموالية.

 الفقرة الثانية:  ماهية التوقيع الالكتروني وصوره

  يكتسب المحرر الكتابي حجيته في الإثبات عن طريق التوقيع الذي  يشمله ، فهذا الأخير هو الذي يمكن من نسب المحررات إلى من وقعها حتى ولو كانت مكتوبة بخط غيره ، فالتوقيع يعتبر الآلية التي تحدد هوية صاحبه ، ويعبر عن إرادته في الالتزام بمضمون المستند وإقراره بصدوره عنه أيا كان شكل ذلك التوقيع سواء كان إمضاءا بخط اليد أو ببصمة الأصبع أو ببصمة الختم ، فما هو إذن موقف المشرع من التوقيع الالكتروني وما هي شروط صحته؟.

 أولا : ماهية التوقيع الالكتروني:

 الطبيعة الخاصة للتجارة الالكترونية وما تتطلبه من ضمانات الأمن والخصوصية على شبكة الانترنت دفعت بالمختصين إلى خلق تقنية التوقيع الالكتروني باعتبارها التكنولوجيا التي تمكن من الحفاظ على سرية معلومات هذه التجارة وسرية الرسائل المرسلة⁴ هذا بجانب كون الكتابة والتوقيع اليدوي لا يمكن أن تحققه إلا عند الحضور الشخصي للموقع أو لمن  ينوب عنه ، وقت التوقيع الشيء الذي يصعب تحققه عند إنشاء البيان عن بعد حيث يصبح ذلك التوقيع أقل من نظيره الالكتروني وهو ما أكدته محكمة النقض الفرنسية في سنة 1989 حيث قضت « أن هذه الوسيلة المتطورة أي التوقيع الالكتروني تقدم نفس ضمانات التوقيع اليدوي طالما أن الرقم السري لا يمكن  لغير صاحبه معرفته  والإطلاع عليه  على عكس  التوقيع بخط اليد الذي يمكن تقليده» (7)

 وبخصوص  تعريف التوقيع الالكتروني: نجد أن قانون التوقيع الالكتروني والبيانات المعلوماتية المغربي لم يعط أي تعريف على عكس المشرع المصري الذي عرفه في المادة الأولى من القانون رقم 15 لسنة 2004 بأنه «ما يوضع على محرر الكتروني ويتخذ شكل حروف أو أرقام أو رموز أو إشارات أو غيرها ويكون له طابع متفرد يسمح بتحديد هوية الموقع ويميزه عن غيره» وكان حريا بالمشرع المغربي أن يسلك نفس النهج تماشيا مع التوجه الذي أخذت به التشريعات الحديثة خصوصا بعد إبرام اتفاقية التبادل الحر مع الولايا ت المتحدة الأمريكية التي تعتبر رائدة في مجال التجارة الالكترونية حيث عرفه قانونها الصادر في 30 يونيو 2000 بأنه «شهادة رقمية تصدر عن إحدى الهيئات المستقلة وتميز كل مستخدم يمكن أن يستخدمها في إرسال أي وثيقة أو عقد تجاري أو تعهد أو إقرار».

ونجد أن جل هذه التعريفات تبلور إلى حد كبير التعريف الذي جاء به قانون اليونسترال النموذجي للتوقيع الالكتروني سنة 2001 المتمثل في كونه « بيانات في شكل الكتروني مدرجة في رسالة بيانات أو مضافة إليها ، أو مرتبطة بها منطقيا ، ويجوز أن تستخدم لتعيين هوية الموقع والتدليل على موافقة على المعلومات الواردة في رسالة البيانات (المادة 7).

  ويمكننا أن نستخلص من هذه التعريفات تعريفا محددا للتوقيع الالكتروني« يتجلى في كل إشارة أو علامة أو رمزا الكترونيا يضاف إلى رسالة البيانات المعلوماتية ينفرد به صاحبه ويمكن من التعرف على هويته وعن قبوله الالتزام بذلك البيان و أن يتم ذلك الرمز أو العلامة بصورة تخول لصاحبه المحافظة عليه بشكل مستمر حتى يتمكن من كشف كل تعديل لرسالة البيانات قد يطرأ عليه لا حقا»

[7]

وهنا تطرح إشكالية تتمثل في  استنساخ التوقيع الالكتروني أو تعديل رسالة البيانات الشيئ الذي دفع بالعديد من المختصين القانونين لفرض وسائل حمائية تضمن للتوقيع الالكتروني حجيته التبوثية كأن يكون معتمدا أو مصادقا على صحته

  وفي إطار قراءتنا للقانون 53-05 يتبين لنا أنه يشترط إضفاء الحماية القانونية وبالتالي القوة التبوثية للتوقيع الالكتروني توافر أو تحقق:

• وجود رابط بين التوقيع ورسالة البيانات على نحو يمكن من التعرف على كل تعديل أو تغيير يطرأ لا حقا.

•  أن يتوفر صاحب التوقيع على المراقبة الاستئثارية للوسائل المادية للتوقيع الالكتروني

• وتجدر الإشارة أن موقف المشرع المغربي من القيمة القانونية للتوقيع الالكتروني يوافق الاتجاه الذي تبناه كل من القانون النموذجي للتجارة الالكترونية والعديد من التشريعات المقارنة ، فمثلا نجد القانون الأمريكي الصادر في 30 يونيو 2000 يساوي في الحجية بين التوقيع الالكتروني والتوقيع التقليدي ، وكذا قانون التجارة الالكترونية التونسي ونظيره الفرنسي الذي نص على أن التوقيع الالكتروني إنما يدل على شخصية صاحبه ويضمن علاقته بالواقعة التي أجراها ونسبها إليه إلى أن يثبت عكس ذلك.

ومن كل ما سبق ذكره يتضح أن التوقيع الالكتروني وإن كان لا يناظر التوقيع الخطي التقليدي  من حيث الشكل إلا أنه يناظره من حيث الوظيفة والهدف والحجية ويبقى الاختلاق الجوهري بينهما في الوسيلة المستخدمة حيث يتم التوقيع الالكتروني باستخدام وسائل الكترونية.

ثانيا : صور التوقيع الالكتروني:

 أدى تطور التكنولوجيا المعلوماتية إلى ظهور صور متعددة ومتنوعة للتوقيع الالكتروني تتمثل في:

1. التوقيع الرقمي أو الكودي:

يستخدم هذا التوقيع في المعاملات البنكية  «بطاقة الائتمان» وفي المراسلات الالكترونية  صورة شفرة» ويتبين من خلال التعريف أن التوقيع الرقمي ينشأ ويتحقق من صحته باستخدام التشفير.

 ويتمتع التوقيع الرقمي بمجموعة من الامتيازات تجعله ذات قوة بثبوته أكثر من التوقيع التقليدي:

ويقصد به «بيانات أو معلومات متصلة بمنظومة بيانات أخرى أو صياغة منظومة في :

«التوقيع الرقمي يؤدي  إلى إقرار المعلومات التي  تضمنها السند أو يهدف إليها صاحب التوقيع

التوقيع الرقمي يسمح بإبرام الصفقات عن بعد دون حضور المتعاقدين جسديا وهو بذلك يساعد في تنمية وضمان التجارة الالكترونية»(8)

   ومن ناحية أخرى يؤاخذ على التوقيع الرقمي عدة سلبيات :

• احتمال ضياع الرقم السري

•  إمكانية تقليد الشريط الممغنط الموجود على البطاقة الائتمانية

•  وفي إطار الاجتهاد القضائي نشير أن القضاء الفرنسي اعتراف بصلاحية التوقيع الرقمي الذي يتم بواسطة شخص من خلال الرقم الخاص المستخدم في بطاقات الدفع

2 - ا لتوقيع  بالقلم الالكتروني:

  هذه الطريقة عبارة عن قلم الكتروني يمكنه الكتابة على شاشة الكمبيوتر عن طريق برنامج  هو المسيطر والمحرك لكل هذه العملية ويقوم هذا البرنامج بوظيفتين أساسيتين لهذا النوع من التوقيعات الأولى وهي خدمة التقاط التوقيع ، والثانية خدمة التحقق من صحة التوقيع ، ودور هذا البرنامج قياس خصائص معينة للتوقيع من حيث الحجم والشكل والنقاط والخطوط والالتواءات، وبعد ذلك يأتي دور التحقق من صحة التوقيع وهي تقوم بفك رموز الشفرة البيومترية ثم تقارب المعلومات مع التوقيع المخزن وترسلها إلى  برنامج الكمبيوتر الذي يعطي الإشارة  فيما إذا كان التوقيع صحيحا أم لا (9)

[8]

3-التوقيع بالضغط على مربع الموافقة:

  غالبا ما يتم التوقيع في العقود الالكترونية من جانب المتعاقد الصادر عنه القبول عن طريق النقر على زر الموافقة في المكان المخصص لذلك بلوحة مفاتيح الكمبيوتر أو بالضغط على الخانة المخصصة .

[9]

  ومن الناحية العملية أبانت هذه الطريقة عن قصورها في إضفاء التبوثية على المحرر الالكتروني مما دفع بالعديد من المنشآت التجارية إلى إضافة خانة في نموذج التعاقد  يدرج فيها المتعاقد رقمه السري

[10]

4- التوقيع باستخدام الخواص الذاتية  «التوقيع البيومتري»

يرتكز هذا التوقيع على خواص ذاتية مميزة للإنسان كالبصمة الصوتية ، بصمة شبكة العين، بصمة الأصبع بالإضافة إلى مميزات خارجية أخرى كتحديد خط الانسان بالاستناد على درجة ميلان القلم

 والضغط على القلم والاهتزازات الصادرة عن اليد أثناء الكتابة (10) .

كل هذه الخوص يتم تخزينها في داخل الكمبيوتر حتى يمكن الرجوع إليها عند الحاجة وهذا التخزين يتم بعد تشفير تلك الخواص للحيلولة دون تغييرها أو محوها.

  هذه الطريقة أبانت عن صعوبة تطبيقها  من طرف العديد من المتعاملين بسبب ارتفاع كلفتها.

5- التوقيع الرقمي:

  يمكن تعريفه على أنه «قيمة عددية تصمم بها رسالة البيانات بحيث تجعل من الممكن باستخدام إجراء رياضي معروف يقترن بمفتاح الترميز الخاص بمنشئ الرسالة القطع بأن هذه القيمة العددية قد تم الحصول عليها باستخدام ذلك المفتاح » . وأخيرا فكل صور التوقيع الالكتروني تهدف إلى تحديد شخصية محرره بشكل لا يثير أي لبس لدى المتعاقد تحافظ على سريته وتحول دون تغييره أو تعديله دون موافقة صاحبه لأن من شأن ذلك المساس بقدرة هذا التوقيع في نقل تعبير الموقع عن رضاه بالعقد وقبوله الدخول في تلك العلاقة العقدية الالكترونية.

والدافع وراء تنظيم كل من الكتابة الرقمية والتوقيع الالكتروني هو حماية المستهلك باعتباره الطرف الضعيف في العلاقة العقدية الالكترونية.

ونشير أن المستهلك في مجال معاملات التجارة الالكترونية هو نفسه المستهلك في مجال عمليات التعاقد التقليدية ولكنه فقط يتعامل عبر وسيلة الكترونية ومن خلال شبكة اتصالات عالمية وهذا لايعني أن  للمستهلك الالكتروني نفس حقوق المستهلك العادي  ويتمتع بنفس الحماية القانونية التي يقررها له المشرع مع الأخذ في الاعتبار القواعد الخاصة المتعلقة بخصوصية العقد الالكتروني وكونه من العقود التي تبرم عن بعد عبر شبكة الكترونية هذه الخصوصية دفعت العديد من المنظمات إلى فرض قواعد خاصة بالمستهلك في التجارة الالكترونية ، ومن تلك المنظمات نجد منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية التي

[11]

 وضعت مجموعة من المقررات لحمايته منها: (11).

• يجب أن يكون هناك مستوى معين من الحماية للمستهلك الذي يقوم بعمليات التجارة الكترونية أو عمليات بيع عن بعد.

• أن تكون المعلومات واضحة للمستهلك وبلغة مفهومة له وأن يذكر هوية الشركة التي تقوم بالأنشطة التجارية الالكترونية وكذلك نوع السلع والخدمات التي تقدمها.

• تقديم معلومات شاملة عن العرض المقدم من المورد بما فيها تحديد الثمن وطريقة  الدفع والضمانات المقدمة وطريقة تسليم المنتج.

• الحصول على موافقة صريحة وواضحة من المستهلك

• إعطاء المستهلك مهلة مناسبة للتفكير في إتمام التعاقد أو العدول عنه

• التعريف بالقانون الواجب التطبيق على التعاقد الالكتروني والمحاكم المختصة.

• بين الدول والمنظمات الدولية المعنية لحماية المستهلك إنشاء وسائل توثيق المعاملات الالكترونية فيما بين التاجر والمستهلك

• تطوير التعاون الدولي

  بجانب هذه المقتضيات فإن الاتفاقيات الدولية ذهبت إلى حماية المستهلك من الإعلانات الالكترونية الخادعة أو المضللة وتجريمها ، كتوجيه المجلس الأوروبي الصادر في سنة 1984/12/10 ونفس التوجه تبنته بعض التشريعات كالتشريع الفرنسي ، في حين تشهد التشريعات التجارية العربية فراغ في هذا المجال الشيئ الذي  يؤدي إلى الإحالة على القواعد العامة المتضمنة في القانون المدني والمتعلقة بالتدليس والغبن.

ولعل أهم الإشكاليات التي تثيرها حماية المستهلك بصفة خاصة والمتعاقد الالكتروني بوجه عام هو تحديد القانون الواجب التطبيق والجهة المختصة بالبث في المنازعات التي يكون طرفا فيها ؟ وهو ما سنتناوله في المبحث الثاني .

المبحث الثاني : تسوية منازعات العقود الدولية في التجارة الإلكترونية .

إن عقود التجارة الإلكترونية الدولية تطرح العديد من الإشكاليات ، وذلك في حالة نشوب نزاعات بين أطراف هذه العقود حيث تواجهها مسألة تحديد الجهة القضائية المختصة بتسويتها ( المطلب الأول ) وتحديد القانون الواجب التطبيق ( المطلب الثاني ).

المطلب الأول : تسوية منازعات العقود الدولية للتجارة الإلكترونية بين القضاء والتحكيم.

إذا كان القضاء الرسمي هو الطريق العادي لحل جميع المنازعات ، فقد وصفت التشريعات الوطنية قواعد الإختصاص القضائي الدولي لأجل ذلك ، غير أن ظهور التجارة الإلكترونية أدى إلى إيجاد مؤسسة التحكيم الإلكتروني لتسوية هذا النوع من المنازعات.

الفقرة الأولى : دور القضاء في حل منازعات عقود التجارة الإلكترونية .

إن استخدام شبكة الإنترنيت في إبرام العقود الدولية للتجارة الإلكترونية يثير مسألة تحديد المحكمة المختصة بتسوية المنازعات الإلكترونية الدولية وعليه ، فعادة ما يتم اللجوء إلى ضوابط إقليمية أو شخصية للنظر في نزاع ما ، إذ أن جان من الفقه اتجه إلى القول بإمكانية اللجوء إلى المحاكم التقليدية لحل المنازعات المتعلقة بالتجارة الإلكترونية استنادا إلى القواعد العامة لتحديد الاختصاص القضائي الدولي  (12 ) .

وهناك معياريين لتحديد الاختصاص القضائي الدولي لمحاكم دولة معينة :

• أولهما : شخصي وينعقد الاختصاص بموجبه للمحكمة اعتمادا على الجنسية التي يحملها أحد أطراف الدعوى ، وهو ما أخذت به المادتين 14 و 15 من القانون الفرنسي (13).

• ثانيهما : إقليمي وذلك إذا كان أحد عناصر المنازعة يرتبط ارتباطا إقليميا بالدولة التي تتبعها المحكمة كموطن أو إقامة أطراف الدعوى.

و للإشارة فالمشرع المغربي لم ينظم قواعد الاختصاص القضائي الدولي (14)

 وعليه فقواعد الاختصاص القضائي الدولي لا تخرج عن الافتراضات الثلاث التالية :

1. اختصاص محكمة موطن أو محل إقامة المدعى عليه : عملا بما هو مستقر عليه : فإذا أبرم عقد دولي عبر شبكة الإنترنيت ، ففي الاختصاص القضائي يمكن اللجوء القاعدة ورفع الدعوى أمام محكمة موطن أو محل إقامة المدعى عليه ، غير أنه يطرح إشكال يتعلق بصعوبة التعرف على شخصية المدعي عليه ومكان وجوده.

2. اختصاص المحكمة التي تم الاتفاق على اللجوء إليها : وهو ما يعرف بشرط المحكمة المختصة وذلك بإسناد من الأطراف.

3. اختصاص محكمة إبرام العقد أو تنفيذه : وعند تعذر الحالتين السابقتين يتم اللجوء إلى محكمة إبرام العقد أو تنفيذه وهو الأمر الذي أخد به القانون الفرنسي القانون الفرنسي المادة 149 منه (15)

’’’’’’’’’’’’’’’’&r squo;’’’’’’’’’’’’’’’&rsqu o;’’’’’’’’’

(12) محمد تكمنت:الوجيز في القانون الدولي الخاص,الموسم الجامعي2005,2006ص95’

  (13) تنص المادتين 14و15 على  ان الاختصاص الدولي يثبت للمحاكم الفرنسية كلما كان احد الخصوم في الدعوى يحمل الجنسية الفرنسية.سواء كان مدعيا او مدعى عليه.ولو كان في بلد اجنبي=

(14 ) المتفق عليه ان يعمل على تمديد قواعد الاختصاص القضائي الداخلي المنصوص عليه في قانون المسطرة المدنية إلى المعاملات ذات الطبيعة الدولية

 (15) عادل ابو هشيمة محمود حوتة,عقود خدمات المعلومات الالكترونية في القانون الدولي الخاص,دار النهضة العربية,ط2004

الفقرة الثانية : التحكيم في عقود التجارة الإلكترونية (التحكيم الإلكتروني).

يمكن تعريف التحكيم الإلكتروني على أنه أسلوب اتفاقي على إخضاع المنازعة التي نشأت أو ستنشأ مستقبلا في علاقات تجارية إلكترونية إلى التحكيم بإجراءات إلكترونية ، ويتم في عالم افتراضي حيث لا وجود للورق والكتابة التقليدية ولا داعي للحضور المادي لإطراف العقد.

وللتحكيم الإلكتروني مراكز متعددة منها غرفة التجارة الدولية (ICC) وجمعية التحكيم الأمريكية (AAA)المنظمة العالمية للملكية الفكرية (WIPO) خاصة بحل نزاعات التجارة الإلكترونية والتي عمدت إلى وضع أنظمة خاصة بالتحكيم الإلكتروني في الواقع العملي بالنقاط التالية :

1/ الاتفاق على التحكيم إلكترونيا :

  ويجري إبرام هذا الاتفاق من خلال تبادل الرسائل بين أطراف العقد الإلكتروني وعبر البريد الإلكتروني او بالنقر مباشرة على زر موجود في موقع البائع ليعبر بذلك المشتري على موافقته على الالتزام بجميع الشروط والبنود التي يتضمنها الموقع . ويشترط في اتفاق التحكيم احترام شروط موضوعية (الأهلية – صحة العقد ..) وشروط شكلية وهي التي تثير مشكلة في هذا الصدد فهل يستوفي اتفاق التحكيم الإلكتروني شرط الكتابة ؟

  نستطيع القول بأنه حاليا أكثر عدد من الدول أصبحت تعترف بالوسائل الإلكترونية كوسيلة لإبرام العقود ومثالها قانون التحكيم السوري لسنة 2008 في مادته الثامنة(16 )

  نفس الأمر أكدته المادة 9 من اتفاقية الأمم المتحدة للخطابات الإلكترونية في العقود الدولية لسنة 2005 في الاعتراف بالكتابة الإلكترونية وذلك بنصها على أنه ( حيث ما يشترط القانون الخطاب أو العقد كتابيا أو ينص على عواقب لعدم وجود الكتابة وذلك الاشتراط قد استوفي بالخطاب الإلكتروني إذا كان الوصول إلى المعلومات الواردة فيهم يسير على نحو يتيح استخدامها في الرجوع إليه لاحقا).

وبعد طلب التحكيم يتم إجراء التبليغ الإلكتروني لاستخدام البريد الإلكتروني الخاص بالمدعى عليه وهذه الطريقة تعتبر صحيحة منتجة لكافة الأثر القانونية غير إن هذا  النوع من التحكيم يطرح مشكل تحديد مكانه ، إذ أن الأطراف تتواجد في أمكنة مختلفة ، وبما أن التحكيم الإلكتروني يتم في عالم افتراضي فهل يعتبر مكان التحكيم هو مكان تواجد المحكم أو أغلبية المحكمين أو مكان المورد أو المستخدم لخدمات التجارة الإلكترونية ؟

في الحقيقة نادرا ما يتم التحكيم الإلكتروني من غير هيئة تحكيمية تشرف على إجراءاته وتضمن صيرورتها حتى صدور الحكم بشكل صحيح  مطابق للقانون وعليه فاتفاق الأطراف على أن يتم التحكيم عن طريق مركز التحكيم يعتبر بمثابة اتفاق على اعتبار مقر هذا المركز مكانا للتحكيم .

1. مباشرة التحكيم الإلكتروني وإجراءاته :

وبعد الاتفاق على التحكيم الإلكتروني وبمجرد وقوع النزاع يقوم الخصم بإرسال طلب التحكيم إلكترونيا إلى خصمه أو إلى مركز

( 16 ) تنص المادة 8 على:يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا وإلا كان باطلا,ويكون الاتفاق مكتوبا إذا ورد في عقد آو وثيقة,,,آو أية رسائل متبادلة عادية كانت آو مرسلة آو وسائل الاتصال المكتوبةٌ:البريد الالكتروني الفاكس التلكس, التحكيم المتفق عليه يتم بعد ذلك وبطرق إلكترونية أيضا تعيين المحكم أو المحكمين وتبادل الطلبات و الدفوع والمستندات مع التنويه إلى إمكانية الاستماع إلى أقوال الأطراف والشهود والخبراء عبر تقنية الفيديو (فيديو كونفرانس)وبخصوص التحقق من أن الرسائل التي تصل إلى هيئة التحكيم صادرة فعلا عن مرسلها أم لا فهذا أمر سهل إذا ما تم اعتماد التوقيع الإلكتروني.

2/ صدور حكم التحكيم الإلكتروني :

بمجرد انتهاء إجراءات التحكيم يُعين يوماً محدداً لإصدار الحكم والتوقيع عليه الكترونياً ومن إرساله إلى أطراف النزاع عبر وسائلا إلكترونية.

تفرض الاتفاقيات الدولية وقوانين التحكيم على المحكمين أن يصدروا حكم التحكيم مكتوبا وموقعا من طرفهم ، فهل يمكن إصدار الحكم إلكترونيا حيث توجد نسخة إلكترونية فقط دون نسخة ورقية موقعة من المحكمين بتوقيعات حية ؟ وهل يؤثر غياب النسخة الورقية على الاعتراف بالحكم وقابليته للتنفيذ ؟ .

  فإذا كان الأصل أنه يتم إرفاق طلب إكساء حكم التحكيم صيغة التنفيذ أصل الحكم أو نسخة مصادق عليها ، فالتحكيم الإلكتروني يصعب فيه الحصول على نسخة  أصلية من حكم التحكيم ، إذ لا يوجد أصلا أصل الحكم أو نسخة مصادق عليها منه ، فالنسخ الإلكترونية تكون مطابقة لبعضها البعض وعليه يمكن التحقق من صحة حكم التحكيم الإلكتروني والتثبت من عدم تحريفه باستخدام تقنيات الحماية والتشفير أو بالاعتماد على جهة ثالثة موثوق بها تصادق على تواقيع المحكمين الإلكترونية وتشهد بأنها تعود للمحكمين ذاتهم .

  وبالطبع فحكم التحكيم الإلكتروني لن يقبل التنفيذ في دولة ما قبل أن تقوم بإصدار قوانين خاصة بالتجارة الإلكترونية تعطي الكتابة الإلكترونية والتوقيع الإلكتروني القيمة نفسها التي تعطيها الكتابة العادية والتوقيع التقليدي .

  وبعد صدور حكم التحكيم الإلكتروني يتقدم الطرف الذي صدر الحكم لصالح بطلب تنفيذه إلى المحكمة المختصة بدولة التنفيذ حتى يحصل على قرار بإكساء حكم التحكيم صيغة التنفيذ بعد مراقبة قاضي التنفيذ لصحة الشكلية هذا ما يتعلق بالتحكيم الإلكتروني في مجال العقود الدولية للتجارة الإلكترونية .

الفقرة الثانية : فعالية القانون الخاص الدولي الإلكتروني في حسم عقود التجارة

الدولية  الإلكترونية .

إن قنوات التواصل الإلكترونية أحدثت عالما افتراضيا تتفاعل فيه الكيانات الإلكترونية الأمر الذي فرض وضع قانون موضوعي دولي إلكتروني ، و أمام قصور هذا الأخير تظهر الحاجة إلى الاستمرار بالعمل بقواعد القانون الدولي الخاص مع ضرورة تحديثها لمسايرة التطورات التي تعرفها التجارة الدولية عموما والإلكترونية على وجه الخصوص .

  الأمر الذي يتأتى إذا تم الانشغال بوضع قواعد قانونية عامة تهدف إلى الحفاظ على خصوصيات التعامل بالإنترنيت وتشجيع المنافسة المشروعة وحماية المستهلك ، ورغم الانتقادات الموجهة للقانون الدولي الإلكتروني الخاص فهو يظل دوره فعالا في حل منازعات العقود الدولية للتجارة الإلكترونية .

  وعموما يبقى الجانب التطبيقي من طرف رجال الأعمال الصناعية ومستعملي تكنولوجيا  التجارة الإلكترونية دورها في إيجاد بعض الحلول الضرورية للمنازعات عبر اختيار القانون الواجب التطبيق بصورة صريحة لتجاوز مشكلتي القوانين وتحديد الاختصاص القضائي. 

القانون الواجب التطبيق على  العقود الدولية للتجارة الالكترونية

من المعلوم أن قواعد الإسناد تقوم أساسا على تركيز العقد مكانيا ضمن دائرة أحد القوانين المتنازعة ، وبناء على إحدى مؤشراتها في بلد القاضي الذي ينظر في النزاع والذي يتأتى على ضوئه تطبيق قانون المكان أو البلد الذي يرتبط به العقد بأوثق الروابط (17)

هذا وقد اختلفت الآراء في مفهوم أوثق الروابط بين مكان إبرام العقد الدولي ومكان تنفيذ الجانب الجوهري من العقد ، والمكان الذي يوجد موطن المدين بالالتزام الرئيسي . ومن الملاحظ عند محاولة تطبيق قواعد الإسناد - باستثناء الإرادة الصريحة أو الضمنية على العقود الدولية للتجارة الالكترونية  - تعارضها مع الطبيعة التي تقوم عليها التجارة الالكترونية العابرة للحدود ، مما دفع بالبعض إلى المناداة بالاستغناء عن قواعد الإسناد التقليدية وتطبيق القواعد الموضوعية المباشرة(18)

 الفقرة الأولى: البحث عن القانون الواجب التطبيق عبر قواعد المنهج التنازعي

  أتاحت شبكة الانترنيت لملايين الأفراد الموجودين في مختلف دول العالم إبرام العقود والصفقات التجارية التي تتم عبر حدود الدول ، الأمر الذي يعني اختراق هذه المعاملات للحواجز الإقليمية لهذه الدول مما  يدفع إلى التساؤل عن المعايير التي يعتمد عليها القاضي الوطني عند بحثه عن القانون الواجب التطبيق في حالة انعدام الإرادة الصريحة أو الضمنية.

 أولا التجارة الدولية الالكترونية وانهيار فكرة  الحدود.

من المعلوم أن قواعد الإسناد المنصوص عليها في القوانين الداخلية للدول والاتفاقيات الدولية ، تحدد القانون الواجب التطبيق ، إلا أن تلك القواعد تعتبر غير ملائمة لتسوية المنازعات المتعلقة بالمعاملات والعقود الدولية الالكترونية وخصوصا التي تتم عبر شبكة الانترنت، ويرجع ذلك إلى

[12]

القانون الواجب التطبيق مسألة صعبة ومعقدة في حين أن ازدهار التجارة الالكترونية يتطلب خضوعها لنظام قانوني معروف سلفا لأطرافها يرتبون على أساسه مواقفهم وتتحدد على ضوئه حقوقهم والتزاماتهم.

[13]

ونتيجة لذلك ، قلبت كل المفاهيم التي يقوم عليها القانون الدولي الخاص فقد انهارت فكرة الحدود ، ولم تعد الدولة قادرة على صد أو رفض ما يبث إليها عبر تلك الحدود . وفي ظل هذه الصعوبات بين الأسس التي يقوم عليها المنهج التنازعي من ناحية ومقومات التجارة الالكترونية من ناحية أخرى ، يثور التساؤل عن المعايير التي يعتمد عليها القاضي الوطني في تحديده للقانون الواجب التطبيق عند تخلف الإرادة الصريحة أو الضمنية.

 ثانيا : التحديد القضائي لقانون العقد في حالة تخلف الإرادة الصريحة أو الضمنية

  في حالة غياب الإرادة الصريحة للمتعاقدين حول اختيار القانون الواجب التطبيق على العقد المبرم عبر الانترنت والمتعلق بالتجارة الدولية الالكترونية ، وفي حالة تعذر الكشف عن إرادتهم الضمنية ، فأنه لا يسوغ للقاضي أن  يختصر الطريق ويطبق قانونه الوطني أو يرفض الفصل في النزاع وإنما يجب عليه أن يجتهد للوصول إلى هذا القانون ، وذلك من خلال ربط العقد بالقانون الذي يرتبط به ارتباطا وثيقا ، وفي هذه  الحالة يقوم القاضي إما بالاعتماد على قواعد إسناد جامدة سلفا ، أو الاعتماد على نظرية الأداء المميز (19) 

• قانون محل إبرام العقد: إن الاعتماد على قانون محل الإبرام لم يعد مناسبا مع تطور التجارة الالكترونية، حيث تعددت صور التعاقد بين غائبين ، نتيجة شيوع استخدام وسائل الاتصال الحديثة في التعاقد كالتلكس والفاكس والانترنت ، كما يمكن للشخص أن يتعاقد وهو في رحلة عابرة في طائرة أو قطار أو سيارة ، فضلا عن أن مكان إبرام العقد قد لا يرتبط بعلاقة جوهرية بموضوع العقد ، هذا يعني أن قانون محل الإبرام صعب التطبيق في مجال التعاقد عن طريق الانترنت (20)

•  قانون محل التنفيذ: قضت محكمة استئناف باريس في حكم لها (21) بأن مكان تنفيذ عقد خدمات المعلومات المبرم عبر الانترنت بين المستخدم ومورد الخدمة هو مكان موطن المستخدم ، أي مكان ربط المستخدم بالشبكة ، إلا أن هناك من اعترض على هذا الحكم على اعتبار أن تركيز الأداء في موطن المشترك لا يكون فعالا لأن المشترك قد يكون مرتبطا من خلال كلمة مرور عبر حاسب يقع خارج موطنه بالإضافة إلى أنه يمكن قبول هذا الحكم بشأن العقود التي تنفذ لحظيا قبل تحميل برامج أو أسطوانة موسيقية لأنه يتم دائما في حاسب المستخدم الموجود في   موطنه   أما بالنسبة لعقود خدمات المعلومات فهي عقود مستمرة ليست وقتية وبالتالي لا يمكن قبول هذا الحكم كقاعدة عامة.

إن هذه الانتقادات الموجهة لمعيار مكان إبرام العقد ومكان تنفيذه كمعيار للإسناد في عقود التجارة الدولية الالكترونية ، دفع ببعض الفقه إلى المناداة بالبحث عن معايير أكثر مرونة مثل معيار الأداء المميز(22)

ج - معيار الأداء المميز في العقود الدولية للتجارة الالكترونية:

  في مجال عقود التجارة الإلكترونية  الدولية ، وخصوصا المبرمة عبر شبكة الانترنت يعد الأداء المميز في العقد الذي يتم بين مقدم الخدمة أو المادة المراد إدخالها على الشبكة والشركة ،هو مقر مقدم الخدمة أو تلك الشركة ، وبالتالي  فالقانون الواجب التطبيق في الحالة التي لم يتفق الأطراف عليه - صراحة أو ضمنا- هو قانون  دولة المورد الذي يمتهن توريد المعلومات أو قانون الدولة التي بها مقر أو مركز تلك الشركة ، باعتبارها المدينة بالأداء المميز للعقد.

  فإذا كانت النظريات التي تدعو إلى اعتناق ضابط محل إبرام العقد وتنفيذه تحمل جانبا كبيرا من الصحة إلا أنها تظل صيغا جامدة لا يمكن تطبيقها على كل أنواع العقود ، وخصوصا العقود الدولية للتجارة الالكترونية مما أدى إلى ظهور نظرية الأداء المميز للعقد (23) وتقوم هذه النظرية على أساس تفريد معاملة العقود وتحديد القانون الواجب التطبيق على العقد حسب أهمية الالتزام الأساسي فيه ، وإذا كان العقد الواجب ينتج عدة التزامات فإن أحدهما هو الذي يميز العقد ويعبر عن جوهره.

ورغم اتسام هذا المعيار  بسهولة العلم به ومرونته وملاءمته لكل طائفة من العقود ، إلا أنه في المقابل سيؤدي إلى تطبيق قانون الطرف القوي مما يؤدي إلى الإضرار بالطرف الضعيف أمام شبكات

[14]

[15]

الانتاج والخدمات العملاقة ، فضلا عن ذلك توجد بعض العقود المركبة التي يصعب معها تعيين الأداء

المميز لوجود الالتزامات المتقابلة على نفس درجة الأهمية (24)

ومما سبق يتبين لنا أن العقود الدولية في التجارة الالكترونية تنأى عن الخضوع لقواعد القانون الدولي الخاص ويرجع ذلك إلى أن هذه العقود لا تتلاءم مع المفاهيم التقليدية للاختصاص التشريعي

والقضائي ومع قواعد الإسناد الإقليمية التي تعتمد على الحلول العادية لتنازع القوانين التي وضعت لتنظيم مجتمع مقسم إلى دول وأقاليم يفصل بينهما حدود جغرافية وسياسية لا تستجيب إلى تطورات التكنولوجيا الراهنة ، مما فرض البحث في وضع قانون بديل يلاءم هذه النوعية من  العقود الالكترونية (25)

[16]

لائحــــــــة المراجــــــــع

المراجع العامة:

• عبد الكريم الطالب : الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية- ط الثانية  2003 مطبوعات المعرفة.

• محمد الوكيلي:دروس في القانون الدولي الخاص المغربي.السنة الجامعية 2005/2006

• محمد تكمنت.الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي السنة الجامعية 2004/2005

المراجع المتخصصة:

• قانون الاونسيترال النموذجي بشأن التجارة الالكترونية مع دليل التشريع  لسنة 1996 ومع المادة الإضافية  5  مكررا بصيغتها المعتمدة في عام 1997

• قانون الاونسيترال النموذجي بشأن التوقيعات الالكترونية مع دليل الاشتراع لسنة 2001

• تسوية منازعات العقود الدولية في التجارة الالكترونية  من أعداد: ذ محمد 

الطويف باحث جامعي سلك الدكتوراه مختبر الدراسات القانونية والاجتماعية تخصص قانون الأعمال والاستثمار كلية الحقوق ، وجدة

• تأملات حول قانون التبادل الالكتروني للمعطيات القانونية: عناصر

لمناقشة مدى تأثير القانون رقم 05.53 على قانون الالتزامات والعقود المغربي 

• خالد ممدوح ابراهيم:ابرام العقد الالكتروني دراسة مقارنة- دار الفكر  

الجامعي الاسكندرية 2006

• ابو هشيمة محمود حوتة:عقود المعلومات الالكترونية في القانون الدولي الخاص دار النهضة العربية-القاهرة ط 2004

• احمد عبد الكريم سلامة:القانون الدولي الخاص النوعي الالكتروني السياسي البيئي- دار النهضة العربية-القاهرة ط 2000

• عبد الفتاح بيومي حجازي:النظام القانوني في حماية التجارة الالكترونية الكتاب  الاول ط 2002   

• محمد ااهيم ابو الهيجا:عقود التجارة الالكترونية:عقود التجارة الالكترونية والقانون الواجب التطبيق- المنازعات العقدية وغير العقدية- دار الثقافة للنشر والتوزيع,عمان ط 2005

الرسائل والبحوث:

• محمد ولد محمد عبد الرحمان:التجارة الالكترونية من خلال مشروع قانون البنيات التجارة الالكترونية الموريتاني بحث لنيل شهادة المتريز في القانون لسنة 2004/2005

• عبد الله درميش:التحكيم الدولي في المواد التجارية رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الدولي الخاص- جامعة الحسن الثاني:كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية- الدار البيضاء.

• التنظيم القانوني للعقود الإلكترونية: إعداد :يحيى يوسف فلاح حسن، إشراف: د. غسان خالد/ جامعة النجاح الوطنية كلية الدراسات العليا/ فلسطين

Sources:

1) James T. PERRY et Gary P. SCHNEIDER, E-commerce, Les éditions Reynald Goulet, Canada, 2002.

2) Ahmed MESKINE, Quelques difficultés de mesure du commerce électronique au Maroc, 12 février 2008, URL : http://www.jeunesdumaroc.com.

3) Vincent GAUTRAIS, l’exploitation d’un site Web marchand : la formation des contrats en ligne, Le guide juridique du commerçant électronique, URL : http://www.jurisint.org

4) James T. PERRY et Gary P. SCHNEIDER, E-commerce, Les éditions Reynald Goulet, Canada, 2002.

5) http://www.anrt.ma

6) http://www.oc.gov.ma