le contrat électronique en droit international privé

[1]  Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises [Convention de Vienne] 

[2] Bensoussan, L'internet, aspect juridique, note 1 p. 78   , éd. Hermès 1996.

[3] CNUDCI, Rapport du Groupe de travail sur le commerce électronique sur les travaux de sa trente-huitième session, Doc. off. CNUDCI NU, 38sess., Doc. NU A/CN.9/484, (2001)

[4] CNUDCI, Rapport du Groupe de travail sur le commerce électronique sur les travaux de sa quarante et unième session, Doc. off. CNUDCI NU, 41è sess., Doc. NU A/CN.9/528, (2003)

[5] 3131 CNUDCI, Rapport du Groupe de travail sur le commerce électronique sur les travaux de sa trente neuvième session, Doc. off. CNUDCI NU, 39è sess., Doc. NU A/CN.9/509, (2002) aux para. 76-85.

[6] Rapport du Groupe de travail sur le commerce électronique sur les travaux de sa quarante et unième session, supra note 30 au para. 58.

[7]   Thierry Verbiest, La protection juridique du cyber-consommateur, Paris, Litec, 2002 à la p. 59

[8]    Rapport du Groupe de travail sur le commerce électronique sur les travaux de sa quarante et unième session, supra note 30 au para. 61

[9] Voir par exemple en France où cette disposition a été introduite dans sa législation. Loi nO 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, JO 22 juin 2004, art. 25 : « Sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l'offre, son auteur reste engagé par elle tant qu'elle est accessible par voie électronique de son fait ».

[10] Rapport du Groupe de travail sur le commerce électronique sur les travaux de sa quarante et unième session, supra note 30 au para. 6S

[11] Pour une étude complète voir Pierre Deprez et Vincent Fauchoux, Contrats. lois et usages du multimédia et de l'lnternet, Paris, Dixit, 1997

[12] CNUDCI, Rapport du Groupe de travail sur le commerce électronique sur les travaux de sa quarante quatrième session, Doc. off. CNUDCI NU, 44è sess., Doc. NU A/CN.9/S71, (2004) au para76.

[13]    Jean Carbonnier, Droit civil: les obligations. t. 4, Paris, Thémis, P. U.F. à la p. 21!.

[14] Arnaud Raynouard, « La formation du contrat électronique », dans Le contrat électronique, p1 5, Paris, Édition Panthéon Assas, 2002  .

2° PARTIE : Loi applicable et juridiction compétente en matière de contrats electronique

Le nouvel aspect de vente à distance tel le commerce électronique soulève des questions délicates relatives à la détermination de la loi applicable et de la juridiction compétente. La complexité provient en fait du caractère immatériel et peu localisé d’Internet. Ces deux critères affectent, en effet, les règles classiques du droit international privé relatives au règlement du conflit de lois et de juridictions car ces dernières reposent essentiellement sur la notion de frontière et de localisation physique du contrat qu’Internet ignore précisément

Au sein des pays de l’Union européenne, le Règlement n° 44/2001 concernant la « compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale »joue un rôle déterminant en matière de conflit de juridictions. Il remplace, depuis le 1^er mars 2002, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Des modifications essentielles ont été apportées par le Règlement pour rendre compte de la spécificité des contrats électroniques, surtout ceux conclus avec le consommateur.

La détermination de la loi applicable, quant à elle, se fait par référence à deux conventions, celle de La Haye du 15 juin 1955 relative aux contrats de vente, entrée en vigueur en France le 1^er sept. 1964 et celle de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, qui ont toutes deux vocation à régir les contrats électroniques.

La convention de Rome reconnaît expressément par son article 5 la valeur juridique des lois de police aux contrats de consommation et préconise aussi que dans tous les cas, le choix de la loi applicable au contrat ne peut priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle. Cela permet alors au juge saisi, dans certains cas, d’appliquer la loi la plus protectrice du consommateur.

La convention des Nations Unies de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises  ne contient pas des règles de rattachement en matière de conflit de lois puisqu’il s’agit d’une convention du droit matériel unifié. En vérité, rien n’empêche l’application de cette convention aux contrats de vente commerciaux (B to B) conclus dans le cadre du commerce électronique à condition, toutefois, que le contrat électronique remplisse l’un des deux critères objectifs suivants :

- le contrat de vente doit être conclu entre des parties ayant leurs établissements dans des Etats contractants différents ;

- lorsque selon les règles du droit international privé du juge du for, la loi d’un Etat contractant est applicable (art. 1^er § 1^er, b).

Cette localisation peut s’avérer parfois problématique pour le contrat électronique puisque les informations et renseignements objectifs donnés par les parties - l’adresse électronique par exemple - ne correspond pas toujours au pays effectif de l’établissement du partenaire contractant. Par contre, les contrats de vente n’entrant pas dans le domaine matériel de la convention de Vienne - contrats de vente aux consommateurs - sont en principe régis par la convention de Rome.

Chapitre I : Règlement du conflit de lois

La détermination de la loi applicable aux contrats à distance pose un problème de localisation surtout pour les contrats conclus dans le cadre du commerce électronique (Section I). Après avoir trouvé les critères qui permettent de régler ce problème, il conviendra ensuite de mesurer l’impact que peut avoir la mise en œuvre concrète des règles de conflit de lois sur les contrats à distance (Section II) .

Section I : La localisation du contrat à distance

La détermination de la loi applicable aux contrats à distance exige au préalable de trouver un élément de rattachement à partir duquel le contrat en cause sera localisé au territoire d’un ou plusieurs pays. Le droit international privé fournit plusieurs critères de rattachement qui permettent éventuellement de le localiser : la loi d’autonomie, la nationalité commune des parties au contrat, le lieu de leur résidence habituelle, lieu de formation ou d’exécution du contrat...etc. Suite à cette localisation, le juge saisi du litige procède à la désignation de la loi applicable au contrat.

La localisation des contrats à distance reste cependant complexe en présence d’un contrat électronique, par essence immatériel, qui échappe à une localisation précise surtout lorsque la formation et/ou l’exécution du contrat intervient en ligne. Cette difficulté ne surgit bien évidemment pas lorsque le lieu de formation ou d’exécution du contrat électronique intervient dans le monde réel puisqu’il demeure facile de tracer le cheminement du processus contractuel pour en déduire la loi applicable.

Pour localiser le contrat électronique, il suffit parfois d’élargir la portée de certains critères de rattachement déjà existants pour résoudre le problème de son immatérialité.

 Bref, la localisation de contrats à distance dont ceux électroniques peut s’effectuer selon deux critères contradictoires : l’un s’articulant sur une localisation subjective du contrat en se référant à la volonté expresse ou implicite des parties (§1) ; l’autre consistant, au contraire, à localiser objectivement le contrat en prenant en compte l’ensemble de ses éléments (§2.).

§ 1. La localisation subjective du contrat electronique : l’autonomie de la volonté

La localisation du contrat à distance se fait souvent selon la règle de l’autonomie de la volonté par laquelle les parties désignent par une clause particulière la loi applicable au contrat et s’accordent à soumettre leur éventuel litige à la loi d’un ou plusieurs pays. Cette règle est l’aspect majeur des rapports contractuels et constitue un principe général universellement reconnu.

La règle de l’autonomie constitue la solution idéale en matière de conflit de lois pour les contrats à distance sous réserve toutefois que le contrat présente le caractère international et le respect de l’ordre public de l’Etat du for. Elle exige, au préalable, qu’un choix expresse de la loi applicable soit fait. La forme que prend l’accord importe peu. Ainsi, la désignation de la loi applicable peut résulter d’une simple clause inscrite parmi les conditions générales du contrat et acceptée au moment de l’échange des consentements. Elle peut également provenir d’un accord distinct entre les parties et postérieur à la formation du contrat.

Quant à la validité de la clause de la loi choisie, elle sera appréciée par rapport à la loi désignée. Elle peut, cependant, poser certaines difficultés lorsqu’elle intervient sur un support électronique dans la mesure où les conditions contractuelles n’apparaissent pas toujours clairement à l’écran. Il faudra alors pour les consulter visiter une autre page du site à l’aide d’un lien hypertexte prévu spécialement à cet effet. Est-ce que cette clause cachée derrière ce lien lie ou non le contractant ? La simple consultation de la clause présume-t-elle l’acquiescement du contractant ?

Il appartient à la loi applicable à la clause de se prononcer sur ce point. Le problème de l’acceptation de la clause du choix de la loi applicable se pose plus spécifiquement dans les contrats à distance conclus avec des consommateurs car il arrive souvent que le contrat prévoit une clause de choix mais rien n’assure que le consommateur l’a acceptée.

L’emploi d’un lien hypertexte permettant d’accéder à la clause contractuelle sur la loi applicable semble être insuffisant pour obliger le cocontractant car les termes conservation et reproduction vont au delà d’une simple consultation des différentes clauses contractuelles. Le cocontractant doit avoir eu une connaissance effective de l’existence et du contenu d’une telle clause pour être engagé.

Or, dans la pratique, une clause formelle de la loi applicable fait défaut. Dans ce cas, les tribunaux cherchent, selon des données subjectives, à déduire de certaines manifestations de volontés, une référence implicite à la loi adoptée.

La loi applicable pourrait alors être déduite des termes même du contrat .Ainsi, la référence à un texte français pour régler un point spécial - par exemple des vices cachés - pourrait révéler l’intention des parties de soumettre le contrat dans son ensemble à la loi française. Il en va de même pour l’emploi d’une clause attributive de juridiction qui donne compétence aux juridictions d’un pays déterminé et qui pourrait permettre de déduire une intention tacite mais effective de rattacher le contrat à la loi de cet Etat. Il est également admis que lorsque les parties emploient la formule d’un contrat type, conformément à la législation d’un pays déterminé, une forte présomption en faveur de la loi de ce dernier l’emporte.

La loi applicable pourrait aussi être déduite des circonstances et attitudes des parties : recours à un officier public dans un pays déterminé surtout lorsqu’un tel recours n’est pas exigé ; la monnaie de paiement et la langue employée. Pourtant, l’ensemble de ces éléments n’est pas décisif. Par contre, ces mêmes éléments peuvent être plus pertinents à déduire une volonté implicite mais certaine de la loi applicable pour les contrats renouvelés entre les mêmes parties pour les mêmes types d’opérations dont certains prévoyaient déjà des clauses.

§ 2. La localisation objective du contrat electronique

Lorsque le contrat à distance ne comporte pas de référence explicite ou implicite à la loi applicable, il sera localisé selon des données objectives par lesquelles les tribunaux tiennent compte de certaines circonstances qui entourent la formation ou l’exécution du contrat ; de la nationalité commune des parties ; de leur lieu de résidence ou leur domicile.

Il arrive parfois qu’un même contrat comporte plusieurs obligations susceptibles d’être exécutées dans des pays différents. Le rattachement du contrat au lieu d’exécution de l’obligation principale ne règle pas totalement le problème dans la mesure où ce lieu fait souvent défaut. C’est pourquoi les tribunaux s’attachent souvent à défaut de l’unité du lieu d’exécution du contrat au lieu de sa formation.

Pourtant, malgré sa commodité, le lieu de formation du contrat ne peut être considéré comme critère de rattachement qu’à titre subsidiaire et ne sera réservé qu’au cas où il est impossible de déterminer le lieu d’exécution du contrat.

Le rattachement aux lieux d’exécution et de formation du contrat ne peut localiser un contrat à distance que dans le cas où la conclusion et/ou l’exécution du contrat se réalisent dans le monde réel. Par contre, ces mêmes règles ne sont pas applicables à un contrat électronique, par essence, immatériel et souvent international, ce qui rend les lieux de conclusion et d’exécution incertains.

S’agissant d’abord de l’incertitude sur le lieu de conclusion du contrat électronique, elle trouve sa source dans l’absence de contact physique entre les parties au moment de l’échange des consentements. Cette spécificité est commune à tous les contrats conclus à distance et exige alors une solution unique. La jurisprudence considère, à ce sujet, que le contrat sera considéré comme étant conclu soit dans le pays de l’acheteur qui a initié la commande, soit dans le pays du fournisseur qui a reçu cette commande.

S’agissant ensuite de l’incertitude sur le lieu d’exécution du contrat électronique. Certains auteurs pensent, en effet, que le lieu d’exécution du contrat électronique devient incertain à partir du moment où il s’exécute en ligne faute d’une réelle dissociation dans l’espace entre le lieu de mise à disposition du bien dématérialisé et celui de son téléchargement.

De tels raisonnements ne semblent pas être pertinents car les contrats électroniques, par essence immatériels, demeurent néanmoins comme tous les autres contrats localisables. Leur localisation se limite donc à un choix entre le pays du fournisseur ou celui de l’acheteur. Cette solution est commune à tous les contrats conclus à distance et ne soulève plus que la question de la preuve.

Mais quelle est la loi qui devrait être privilégiée : celle du fournisseur ou celle de l’acheteur ? Sur quel(s) critère(s) ce choix doit-il se faire ? La doctrine est, sur ce point, partagée : alors que certains sont en faveur de la loi du fournisseur, d’autres penchent vers l’application de la loi de l’acheteur.

l’application de la loi du vendeur ou de l’acheteur au contrat électronique dépend de l’existence ou pas d’une négociation - qui, en raison de l’interactivité du réseau, peut être assurée en ligne - sur la loi applicable, en amont de la formation du contrat. En somme, quand il y a négociation de la loi applicable, la loi du vendeur est à privilégier. Réciproquement, quand il n’y a pas de négociation préalable, la loi de l’acheteur s’impose.

Section II : Le contrat electronique et la mise en œuvre des règles bilatérales du conflit de lois

Les Conventions de Rome du 19 juin 1980 et de La Haye du 15 juin 1955 prévoient des solutions proches en matière de conflit de lois applicables aux contrats à distance (§1). Elles adoptent en effet, comme élément de rattachement principal, la loi d’autonomie qui reconnaît aux parties une très grande liberté dans le choix de la loi applicable.

Cependant, la convention de Rome à la différence de la convention de La Haye instaure deux limites dans le choix de cette loi :

- toute localisation subjective sera écartée chaque fois que les parties ne manifestent aucun choix - la désignation de la loi applicable par les parties sera écartée au profit des dispositions légales contenues dans une autre loi qui régit impérativement la situation juridique et les contrats conclus par le consommateur (§2) .

§ 1. Les règles générales en matière de conflit de lois

La majorité des règles consacrées par les deux conventions s’appliquent aux contrats à distance sans soulever de difficultés majeures alors que d’autres règles sont parfois mal adaptées surtout aux contrats électroniques et laissent par conséquent une zone d’ombre.

  A- La localisation du contrat

Les conventions de Rome et de La Haye adoptent, dans la désignation de la loi applicable, deux types de rattachements : l’un rattache subjectivement le contrat au territoire d’un Etat donné lorsqu’un choix a été fait et l’autre rattache objectivement le contrat lorsque les parties n’ont manifesté aucun choix de loi applicable.

1. Choix de loi applicable par les parties

La loi applicable au contrat est en principe régie par la loi d’autonomie. Si le contrat a bien été négocié et que les parties ont adhéré, aucune difficulté ne se pose. Par contre, l’accord de volontés sera sans doute plus difficile à prouver pour les contrats conclus par simple commande du client sans qu’il y ait eu de véritable négociation et cela même si une page écran comportant les conditions contractuelles s’affiche, car elle ne donne pas pour autant la preuve de sa lecture.

Il est vrai que la loi d’autonomie est la mieux placée pour résoudre le problème de détermination de la loi applicable aux contrats électroniques tant pour les questions de fond que de forme même si cette désignation pourrait parfois être perturbée par l’intervention des notions telles que « l’ordre public » et les « lois de police » surtout pour les contrats de consommation. En tout cas, faute d’un accord de volontés entre les parties, la loi applicable sera désignée selon des données objectives propres au litige.

2. Le rattachement du contrat en l’absence de choix

En l’absence d’une stipulation expresse ou tacite mais certaine de la loi applicable, la convention de Rome cesse de s’attacher à la volonté des parties pour tenir compte d’une localisation objective du contrat fondée sur le principe de proximité

Il s’agit d’une règle de localisation souple par laquelle le juge peut procéder à une localisation objective du contrat en tenant compte de tous les facteurs de rattachement et du centre de gravité de l’opération. Il évite de recourir aux règles de localisation rigides tels les lieux d’exécution du contrat, souvent multiple et incertain surtout pour les contrats exécutés en ligne. En effet, le rattachement du contrat au lieu de résidence habituel du débiteur de la prestation caractéristique présente alors un avantage réaliste incontestable puisqu’il permet d’établir une localisation facile du contrat électronique.

B- Problème spécifique de la localisation

Dans le domaine du commerce électronique, on hésite à appliquer les règles de conflit des lois consacrées par la convention de Rome concernant les obligations contractuelles en général ou celles contenues dans la convention de La Haye sur la vente. En effet, il arrive souvent que le professionnel s’installe dans une galerie marchande virtuelle afin de vendre ses produits et services. Il est alors intéressant de savoir quelle est la loi applicable au contrat entre lui et l’animateur de la galerie.

La détermination de la loi applicable revêt une certaine complexité lorsque les parties négligent de prévoir un tel choix. Le juge saisi peut alors se référer à la convention de La Haye du 15 juin 1955 qui retient, en principe, comme loi applicable celle du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle au moment où il reçoit la commande.

Quant à la convention de Rome, elle localise le contrat de manière objective selon les liens les plus étroits présumés existants avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a son établissement.

§ 2. La loi applicable aux contrats de consommation

Les contrats à distance conclus par les consommateurs sont régis par l’article 5 de la convention de Rome. Cette dernière protège, en effet, le consommateur qu’elle définit comme étant celui qui contracte « pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle ». En revanche, son cocontractant doit impérativement être un professionnel agissant dans le cadre de son activité professionnelle. La protection de l’article 5 n’est reconnue qu’en présence d’un contrat dont l’objet est la fourniture d’objets mobiliers corporels ; de services ou le financement de telles fournitures (article 5-1 de la C. Rome).

L’élément objectif de rattachement établi à l’article 5 de la convention de Rome est de donner compétence à la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle. Or, ce rattachement n’est pas systématique puisqu’il ne joue qu’à défaut d’une convention expresse ou certaine de la loi applicable. Toutefois, si un choix a été fait en donnant compétence à une loi autre que celle du pays de résidence habituelle du consommateur. Le rattachement du contrat à la loi du pays de résidence du consommateur doit être justifié. En ce sens, qu’il faut vérifier l’existence de l’un des trois cas suivants :

• que la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d’une proposition spécialement faite ou d’une publicité et que le consommateur y a accompli les actes nécessaires à la conclusion ;

• si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays ;

• si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit rendu de ce pays à un autre, étranger et y a passé commande à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but de l’inciter à conclure une vente.

1. La protection du consommateur par l’article 5 : interprétation et adaptation au commerce électronique

Pour certains auteurs, l’applicabilité de l’article 5 au commerce électronique préconise une protection générale et sans limite des consommateurs alors que pour d’autres, une telle interprétation doit être souple et doit refléter l’esprit général de la convention de Rome.

1. La protection générale du consommateur

Certains auteurs interprètent l’article 5 de manière libérale en accordant aux consommateurs une protection excessive et déclarent que la loi du pays de résidence du consommateur devrait être appliquée dans tous les contrats de consommation conclus sur Internet.

2. Interprétation souple mais concrète des circonstances de la transaction : protection justifiée

Pour être compatible avec l’esprit de l’article 5 de la convention de Rome, il faut s’attacher aux circonstances concrètes qui entourent la conclusion du contrat électronique et voir si éventuellement le consommateur peut ou non être protégé. En ce sens, l’article 5 ne semble protéger que le consommateur passif! Mais quand doit-on considérer le consommateur passif ?

On peut raisonnablement dire que ce dernier est actif lorsqu’il fait des recherches sur le site du vendeur étranger puis prend contact avec lui et passe commande. Dans ce cas, le consommateur ne peut se prévaloir de la protection de l’article 5.

En revanche, il est passif et protégé en tant que tel par l’article 5 s’il fait l’objet d’une sollicitation ou d’une publicité par des actes matériels de chez lui : envoi par le vendeur de courriers électroniques dans le pays du consommateur en l’incitant à contracter.

Cette dichotomie de traitement semble être excessive à l’égard du consommateur car il se retrouve, la plupart du temps, privé de la protection de l’article 5. Il serait alors nécessaire de trouver d’autres critères qui le protégeraient efficacement. Deux positions ont été prises :

• La première consiste à interpréter l’article 5 de la convention de Rome à la lumière des critères établis par l’article 15, 1, C du Règlement de Bruxelles n° 44/2001/CE et qui adopte la présomption d’insuffisance du critère de sites passifs comme critère valable de rattachement à la loi du pays où ils sont accessibles.
• La deuxième est celle adoptée par la proposition du Groupe européen de droit international privé sur la modification de la convention de Rome  et les lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales à la concurrence. Ces deux instruments adoptent des solutions qui tendent à protéger les consommateurs dans tous les contrats de consommation et pas seulement quand le consommateur est considéré passif.

B- Les lois de police

Il importe de souligner de prime abord que les dispositions protectrices du consommateur sont des règles impératives et leur respect est d’ordre public.

Lorsque ces différentes règles sont menacées, le juge saisi fait appelle à la notion de lois de police afin d’évincer la loi désignée par les parties ou par les règles de conflit et applique directement sa loi nationale. Il peut aussi donner effet à une loi étrangère qui s’applique impérativement à la situation juridique quelle que soit la loi choisie.

Les règles classiques de rattachement du droit international privé notamment la loi d’autonomie et le lien étroit s’adaptent aux contrats électroniques. D’autres règles telles que le lieu de formation et/ou exécution sont par contre moins aisées à être appliquées à ce contrat, par essence, immatériel. Pour prendre en considération ce caractère, il suffit parfois de trouver une interprétation extensive de certains textes existants pour rendre la localisation du contrat électronique possible. Alors que pour d’autres, il a fallu modifier les règles les moins adaptées ou adopter de nouveaux textes.

Mais il ne faut pas pour autant oublier la réalité de la mondialisation et l’ampleur du développement du commerce électronique qui imposent parfois de céder sur certains points qui étaient jusque là intouchables notamment sur la protection du consommateur.

Quoi qu’il en soit, la détermination de la loi applicable aux contrats à distance dont le contrat électronique est indissociable de celle de la juridiction compétente.

Chapitre II : La juridiction compétente en matière de contrats electroniques

La détermination de la juridiction étatique compétente en matière de contrats à distance est importante puisque d’elle dépend, d’une part, la détermination des procédures à suivre pour régler le litige et d’autre part,  l’exequatur d’un jugement rendu par un tribunal étranger qui devrait être exécuté sur le territoire d’un autre Etat.

Déclarer compétente la juridiction d’un  Etat,  implique nécessairement - comme en matière de conflits de lois - de vérifier préalablement que le contrat à distance présente un élément de rattachement entre cet Etat et les éléments du litige. Autrement dit, le contrat à distance ne pose pas toujours un problème de conflits de juridictions de droit international privé. Cela dépend des circonstances propres à la transaction.

En effet, si l’ensemble des éléments du contrat litigieux se trouve exclusivement rattaché au territoire d’un seul Etat, le problème de conflits de juridictions ne se pose pas. Il s’agit alors d’un conflit interne de juridictions où les règles procédurales de cet Etat déterminent la juridiction nationale compétente à reconnaître le litige.

En revanche, si les éléments du contrat litigieux se trouvent rattachés aux territoires de plusieurs pays dont les tribunaux semblent potentiellement compétents, il y a alors un conflit international de juridictions.

Toutefois, le rattachement du contrat à distance au territoire d’un pays déterminé pose une grande difficulté en matière de commerce électronique. Sur Internet, les frontières s’effacent et le caractère peu localisé du réseau rend l’établissement de l’existence d’un tel rattachement difficile. En réalité, cette difficulté est tout à fait surmontable puisque le net n’est pas autre chose qu’un mode particulier de communication dont la spécificité doit être prise en compte mais le contrat électronique demeure néanmoins localisable et identifiable.

Internet augmente considérablement le nombre de contentieux internationaux. Par conséquent, des juridictions de plusieurs pays seront simultanément aptes à reconnaître le même litige. Pour éviter une telle situation et au titre de prévisibilité de la règle de compétence juridictionnelle nécessaire au développement du commerce électronique, il est indispensable de trouver des éléments de rattachement fiables et adéquats qui donnent la compétence à la juridiction d’un seul Etat. Ainsi, le rattachement le plus adéquat sur Internet serait la reconnaissance de la valeur croissante du système d’autonomie. A défaut d’un accord sur le choix de la juridiction compétente, il faudra procéder à une localisation objective du contrat selon laquelle la compétence doit être donnée à la juridiction de l’Etat dont les éléments du litige présentent avec son territoire le lien le plus étroit. Cette dernière méthode pourrait alors permettre de surmonter ultérieurement l’ultime problème relatif à l’exequatur.

Dans cette perspective, la détermination de la juridiction compétente à résoudre le litige contractuel relatif à Internet exige de prendre en considération deux éléments majeurs pour être adéquate : le premier concerne le caractère hybride d’Internet et l’autre les parties au contrat électronique.

A l’heure actuelle, en l’absence de règles uniformes internationales en matière de contrats à distance, comment faut-il alors régler le problème de conflits de juridictions ?

Deux voies sont possibles : la voie judiciaire (section I) et la voie extrajudiciaire (section II).

Section I : Le règlement judiciaire de litiges contractuels

Dans le cadre international, il n’existe ni juridictions ni règles uniformes relatives au règlement judiciaire de litiges contractuels. Chaque Etat règle alors la question selon ses propres règles unilatérales de droit international privé.

A- Adaptation des solutions classiques du conflit de juridictions au contrat electronique

Le règlement de conflits de juridictions en matière de contrats à distance peut être atténué par le fait que la plupart des systèmes juridiques de différents pays admet le principe d’autonomie de la volonté dans les rapports contractuels.

En droit français, le principe d’autonomie est l’aspect majeur de ces derniers. Les parties peuvent alors désigner le tribunal compétent pour les contrats à distance. Ainsi, en droit interne et en vertu de l’article 48 du NCPC, la clause attributive de juridiction est en principe valide lorsqu’elle intervient dans les contrats entre professionnels. Elle est au contraire prohibée lorsque l’un des contractants est un consommateur.

En pratique, la clause attributive de juridiction trouve application même dans les contrats internationaux conclus avec des consommateurs sous réserve toutefois qu’une telle clause ne fasse pas échec à la compétence territoriale impérative d’une juridiction française et soit invoquée dans un litige de caractère international.

Par ailleurs, pour que cette clause produise pleinement ses effets, il faut vérifier :

• d’une part, que la clause est valide au regard de la loi applicable désignée par les parties (certains systèmes juridiques exigent l’existence d’un lien effectif entre le contrat et la loi du pays désigné) et dans l’affirmative, vérifier la validité de celle-ci par rapport au droit de l’Etat du tribunal choisi. Si le droit de l’un ou de l’autre de ces Etats ne la valide pas, la clause tombe alors et n’aura aucune valeur juridique.
•  d’autre part, la preuve de l’attribution volontaire de compétence pose un réel problème en matière de contrats à distance surtout dans le cadre du commerce électronique. En effet, certains pays ne valident pas jusqu’à présent les clauses attributives de juridiction lorsqu’elles sont souscrites sous forme électronique. Dans d’autres pays, en revanche, ces clauses électroniques sont en principe valides mais exigent parfois, pour leur donner effet, le respect de certaines formes particulières : les clauses doivent être particulièrement visibles, accessibles et conservées sur un support durable qui permet leur reproduction. S’il est certain qu’il existe aujourd’hui des procédés techniques et juridiques qui permettent d’assurer la bonne conservation des documents électroniques, il n’est pas sûr que leur valeur juridique soit reconnue à égalité dans tous les pays. Cela limite considérablement la portée du principe d’autonomie.

Le problème est encore plus complexe en l’absence de toute stipulation attributive de compétence. La majorité des systèmes juridiques procèdent à une localisation objective du contrat et désignent comme compétente la juridiction de l’Etat avec lequel le contrat présente un élément de rattachement étroit. Ces systèmes présument que ce lien étroit existe avec le territoire de l’Etat du domicile du défendeur (actor sequitur forum rei) et à contrario, l’Etat de résidence habituelle de ce dernier.

Cette extension des règles internes de conflits de juridictions sur le plan international pose néanmoins une certaine difficulté en matière de contrats à distance conclus par le biais d’Internet dans la mesure où certains critères de rattachement s’avèrent problématiques. En effet, lorsque le contrat s’exécute en ligne, faut-il prendre alors en considération comme lieu d’exécution celui de l’Etat du serveur, celui de l’hébergeur grâce auquel intervient le téléchargement ou le lieu de l’Etat du destinataire du service où sont conçues les données du téléchargement ?

A ce propos, la Cour d’appel de Paris a jugé dans une affaire concernant la fourniture d’accès à Internet que la prestation de service s’exécute au domicile de l’abonné.

Le même problème se pose à l’élément de rattachement fondé sur le lieu du domicile et de la résidence habituelle du défendeur puisqu’il n’existe pas de concept uniforme au niveau mondial. En plus, il est nécessaire d’appréhender les notions de domicile et de résidence habituelle selon qu’il s’agit d’une personne physique ou d’une personne morale.

La règle de rattachement  au domicile du professionnel est importante pour les contrats électroniques puisqu’il s’agit d’une part, d’une règle générale qui s’applique chaque fois que la juridiction compétente n’a fait l’objet d’aucun choix et d’autre part, l’exigence de l’exercice effectif de l’activité professionnelle permet d’éviter d’éventuelles fraudes à la loi dans la mesure où le changement d’adresse électronique et d’hébergeur ne change rien par rapport à la détermination de la juridiction compétente.

2. Difficultés concernant les contrats de consommation

La détermination de la juridiction compétente en matière de contrats à distance est complexe pour les contrats de consommation dans la mesure où certains systèmes juridiques font la différence entre contrats conclus exclusivement entre professionnels (B to B) et ceux conclus entre professionnel /consommateur (B to C) alors que d’autres l’ignorent. Elle devrait se poser différemment selon le rapport contractuel en cause.

D’un point de vue procédural, si le contrat conclu entre professionnels ne pose pas de véritables problèmes du fait que ceux-ci sont censés avoir contracté à armes égales, il est alors tout à fait logique de leur permettre par une simple clause de désigner le tribunal compétent.

Par contre, pour les contrats conclus avec un consommateur, la détermination de la juridiction compétente doit prendre en considération sa situation de faiblesse par rapport à celle de son cocontractant pour lui assurer une certaine protection. En ce sens ,il faut lui reconnaître soit un privilège selon lequel il peut saisir la juridiction de l’Etat dont il a la nationalité ou de son domicile, soit lui donner une option de choix parmi les juridictions de plusieurs Etats.

La mise en œuvre de ces règles protectrices n’est pas aisée à appliquer sur le plan international et dépend en grande partie du système juridique en présence. En effet, dans le cas où ce dernier ne consacre aucune distinction entre ces deux types de contrats, le consommateur est donc privé de tout privilège de juridiction (par ex. loi nationale ou de domicile). Il y a donc un risque considérable que ce système soit confronté à l’autre du fait qu’il reconnaît à ses ressortissants ou résidents un privilège de juridiction. Le juge saisi va au nom des lois de police refuser de donner compétence aux juridictions de l’autre Etat qui ne protègent pas le consommateur et appliquer directement sa loi nationale. Dans le cas inverse, le juge saisi refuse d’ordonner  l’exequatur de la décision rendue par la juridiction de cet Etat

En revanche, dans les systèmes juridiques qui font cette distinction, la détermination de la juridiction compétente se pose différemment mais elle n’est pas pour autant moins complexe car apparaissent deux problèmes dont l’un d’ordre terminologique (absence d’une conception uniforme et mondiale de la notion de consommateur) et procédural et l’autre plutôt relatif au fond (conflit international de juridictions).

• En Europe, le consommateur bénéficie d’un privilège de compétence juridictionnelle selon lequel il peut assigner son cocontractant professionnel devant les tribunaux de son Etat de domicile ou de résidence habituelle.
• En Amérique du Nord, le privilège est à la juridiction de l’Etat de l’établissement du vendeur à distance ou du prestataire de service.
• Dans le cadre communautaire, le règlement du conflit de juridictions s’effectue selon les règles établies par le règlement CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 entré en vigueur depuis le premier mars 2002

Cette diversité dans le règlement de conflits de juridictions a pour conséquence de rendre l’emploi de la notion de lois de police très fréquente et de refuser l’exequatur de la décision rendue par un tribunal étranger. Pour parer à ce genre de risque, les solutions ci-après sont envisageables.

•  prévoir des règles matérielles en matière de conflits de juridictions pour les contrats de consommation les plus courants ;
• désigner la juridiction compétente selon un élément de rattachement objectif acceptable par tous, ainsi, la notion de lien le plus étroit entre le contrat et un territoire donné, présumé être le lieu de domicile ou de résidence habituelle du consommateur.
• favoriser le développement des modes alternatifs de règlement des litiges contractuels même dans les contrats avec des consommateurs.

Section II : Règlement extrajudiciaire des litiges contractuels

Des règlements extrajudiciaires de litiges contractuels à dimension internationale viennent s’établir par lesquels au lieu de saisir une juridiction étatique, les parties s’accordent à soumettre leur différend à l’arbitrage ou à la médiation. Cette méthode de règlement de litiges trouve tout son intérêt en matière de contrats à distance et surtout dans le cadre du commerce électronique. Elle permet également de surmonter le caractère rigide des règles de conflit de juridictions notamment dans le domaine de la consommation transfrontalière.

Toutefois, arbitrage et médiation ne doivent pas être confondus. En effet,  l’arbitrage débouche souvent sur une sentence arbitrale ; la décision rendue est de nature juridictionnelle et aura l’autorité de la chose jugée. Tandis que la médiation et  la conciliation sont  des modes alternatifs extrajudiciaires de règlement de différends puisque le médiateur ne fait qu’essayer de rapprocher les parties en leur soumettant éventuellement un projet de règlement à l’amiable du litige contractuel. La médiation et la conciliation n’ont donc qu’un caractère facultatif et ne conduisent pas à une décision qui aura l’autorité de la chose jugée.

Le recours à ces modes extrajudiciaires de règlement du litige contractuel en matière de contrats à distance, se justifie, par ailleurs, par les avantages indéniables qu’ils représentent par rapport à la juridiction étatique. En ce sens que ces modes, surtout l’arbitrage, se caractérisent par leur adaptabilité et leur souplesse.

S’agissant d’abord de l’adaptabilité : l’arbitrage est plus adapté à la réalité du commerce international et s’affranchit des lois étatiques puisqu’il s’inspire en grande partie des usages du commerce international. La décision arbitrale est également plus simple à exécuter à l’étranger et permet de créer des solutions uniformes au niveau international notamment au sein des Etats ratifiant la convention de New York du 10 juin 1958.

S’agissant ensuite de la souplesse : l’arbitrage électronique est aujourd’hui en pleine expansion et promet une réussite incontournable dans la mesure où il évite de recourir à des procédures longues et trop coûteuses caractérisant l’arbitrage classique. De plus, l’arbitre a l’avantage par rapport au juge d’être relativement indépendant et suit des procédures plus souples surtout en ce qui concerne les formalités et l’administration de la preuve.

A la différence d’une juridiction étatique qui impose autoritairement une décision juridictionnelle, la médiation et la conciliation aboutissent souvent à une décision plutôt négociée dite « transaction » C’est pourquoi, la médiation et la conciliation en ligne sont des voies d’avenir qui permettront une résolution extrajudiciaire à l’amiable, rapide et peu coûteuse des litiges contractuels. Le règlement extrajudiciaire peut alors résulter d’une clause compromissoire prévue dans le contrat international.

La validité d’une telle clause doit être examinée par référence au droit national de l’Etat du for.

Quoi qu’il en soit, l’arbitrage a une place importante dans les relations commerciales internationales car il est régi en grande partie par la convention du New York du 10 juin 1958 (§1). Les européens ont également mis en place leurs instruments spécifiques dans le souci de protéger les consommateurs (§2) .

§ 1. Le règlement extrajudiciaire du litige contractuel au niveau international

le développement des moyens de communication en ligne a permis aujourd’hui la création d’organismes spécialisés en matière de règlements extrajudiciaires de litiges dans la plupart des pays développés. Parmi ces organismes, les plus connus et les plus spécialisés au niveau mondial sont :

- Mini trial : un système de médiation québécois;

- Med/Arb : un organe qui conjugue les deux missions, médiation et arbitrage;

- Le Cyber tribunal : créé à l’initiative du centre de recherche en droit public de l’université de Montréal;

- Le Virtual Magistrate : aux Etats Unis;

- Le centre de médiation et d’arbitrage de Paris.

Le règlement extrajudiciaire des litiges contractuels prend également une importance croissante au sein des pays de l’Union européenne.

§ 2. Le règlement extrajudiciaire des litiges contractuels au niveau européen

Les européens constatent que les contrats de consommation portent généralement sur des litiges de faible valeur financière. Ce constat met en évidence la disproportion entre l’enjeu économique du litige et le recours judiciaire trop compliqué, coûteux et trop long pour le consommateur. A ce sujet, la Commission européenne remarque que la protection de ce dernier peut être assurée par un règlement extrajudiciaire plus rapide et plus efficace surtout dans les contrats de consommation transfrontaliers. C’est pourquoi, elle encourage le recours au règlement extrajudiciaire de litiges contractuels et adopte une série de principes qui assurent une protection efficace des consommateurs au niveau européen.

Dans sa résolution relative à la création d’un réseau communautaire d’organes nationaux en charge du règlement extrajudiciaire de litiges de consommation, le Conseil préconise que les Etats membres désignent un organisme central permettant d’informer les consommateurs, de les assister et de les inciter à saisir un d’entre eux. Dans le même sens, la directive n° 2000/31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique favorise dans son article 17, le recours au règlement extrajudiciaire de litiges contractuels.

La légalité des règlements extrajudiciaires de litiges contractuels de consommation soulève des difficultés et contradictions par rapport à d’autres dispositions communautaires. En effet, une clause compromissoire est, en principe, valide lorsqu’elle intervient dans un rapport contractuel entre commerçants. En revanche, elle est interdite à l’encontre des consommateurs.

En fait, Les clauses compromissoires sont abusives seulement dans le cas où elles sont contenues dans les contrats de consommation et avant même qu’un litige ne soit encore né. Cependant, après sa naissance, le consommateur peut accepter de se soumettre à l’arbitrage sous réserve toutefois que le recours à cette méthode de règlement ne soit pour lui qu’une faculté et reste libre de revenir sur sa position et saisir la juridiction étatique.

Néanmoins, le système de règlements extrajudiciaires comporte deux lacunes graves qui doivent être comblées.

• La première est d’ordre juridique et procédural. En effet, la transparence des procédures exige à priori d’informer au préalable le consommateur sur le sort de son procès surtout sur la valeur juridique de la décision prononcée alors que rien n’est prévu dans les recommandations. Rien n’est prévu non plus au sujet des voies de recours dont peut disposer le consommateur au cas où il accepte de soumettre son litige à un organe extrajudiciaire ainsi que sur la force exécutoire de la décision de l’organe intervenant. Il est également à signaler que la voie extrajudiciaire semble être écartée chaque fois que le litige de consommation s’accompagne d’une demande de réparation d’un préjudice causé par une infraction pénale, par exemple, par une loterie déloyale.
• La deuxième lacune concerne le contrôle étatique des organes chargés du règlement extrajudiciaire de litiges. En ce sens qu’il faut un contrôle administratif efficace pour éviter les dérives des organes et pour que ceux-ci soient attentifs à la cause du consommateur.