مفهوم عقد التسيير الحر

.

.

كل عقد يوافق مالك الأصل التجاري أو مستغله على اكرائه كلا أو بعضا لمسير يستغله تحت مسؤولـته ».

وبالرغم من سلامة هذا التعريف فإنه من جهة يعد ناقصا بالمقارنة مع التعريف الذي كان القـضاء المغربي قد وضعه في هذا الإطار في ظـل القانون التجاري القديـم لسـنة 1913 كما أنه من جهة أخرى محل انتقاد من طرف بعض الفقه المغربي.

فمن جهة أولى لم يبين المشرع المغربي التعريف الذي أورده القضاء المغربي لعقد التسيير الحر، مثل ذلك الذي أوردته محكمة الاستيناف بسطات حيث اعتبرته « .

.

.

عقد بمقتضاه يتخلى المالك للغير لمدة معينة عن حق استغلال الأصل التجاري مع احتفاظه بملكيته مقابل احتفاظ الغير بمنافع استغلاله وتحمله التكاليف الناجمة عن الاستغلال مع التزامه بأداء مبلغ ثابت إلى المالك » وعلى مستوى التشريعات العربية نجد أن بعض القوانين قد وضعت لعقد التسيير الحر تعريفا أعم من ذلك الذي وضعه المشرع المغربي في المادة 152 من مدونة التجارة الجديدة، وهكذا جاء في المادة 203 من القانون التجاري الجزائري أن التسيير الحر للأصل التجاري هو «كل عقد أو اتفاق يتنازل بواسطته المالك أو المستأجر لمحل تجاري (أي لأصل التجاري) عن كل أو جزء من تأجير لمسير بقصد استغلاله على عهدته، ويعتبر باطلا كل شرط يخالف ذلك».

أما المشرع اللبناني فقد أورد في المادة 38 من المرسوم الاشتراكي المؤرخ في 07 يوليوز 1967 المتعلق بالمؤسسة التجارية (أي الأصل التجاري)، أن التسيير الحر للأصل التجاري هو «العقد الذي بموجبه يستأجر المدير المؤسسة لأجل استثمارها لحسابه الخاص ويتحمل وحده أعباء هذا الاستثمار في حين أن صاحب المؤسسة الذي أجرها لا يكون ملزما بتعهدات المدير».

ومن جهة ثانية فقد انتقد بعض الفقه عدم نص المشرع صراحة على التزام المسير بأداء أجرة للمالك، لأن المقابل الذي يؤديه المسير أيا كان شكله يعتبر ركنا أساسيا في عقد التسيير الحر، ولذلك كان ينبغي التنصيص عليه في التعريف، إذ لا يمكن تصور عقد كراء بدون مقابل أو أجرة و إلا اتخذ وصفا آخر، ويرى الأستاذ أحمد أدريوش « أن مشرع المادة 152 المذكورة لم ينص صراحة على التزام المسير بأداء أجرة للمالك وهو موقف منتقد عليه لأن المقابل الذي يؤِديه المسير أيا كان شكله، يعتبر ركنا أساسيا في عقد التسيير الحر ولذلك كان ينبغي التنصيص عليه في التعريف، ويضيف الأستاذ " أدريوش " ونعتقد أنه موقف مقصود منه حتى لا يقيد المتعاقدان اللذان قد لا يتفقان على أجرة محددة يدفعها المسير وإنما يتفقان على التسيير الحر مقابل نصيب في الأرباح مثلا، وهو ما اعتبره القضاء أيضا عقد تسيير حر وليس عقد شغل ،أو لأنه عقد إيجار ولا يتصور فيه انعدام الأجر.

وعموما نختم حديثنا بالقـول بأن أفضل تعريف يمكن اعتماده هو الـذي أورده الفقـيه « jean Escara » منذ 1952 في مؤلفه « دروس في القانون التجاري » الذي جاء فيه « عقد التسيير الحر هو عقد بمقتضاه يتخلى المالك للغير لمدة معينة عن حق استغلال الأصل التجاري مع احتفاظه بملكيته مقابل احتفاظ الغير بمنافع استغلاله وتحمل التكاليف الناجمة عن الاستغلال مع التزامه بأداء مبلغ ثابت للمالك ».