الخصائص الخاصة لعقد التسيير الحر في القانون المغربي

وسنعرض لكل خاصية على حدة .

-أولا: عقد التسيير الحر من العقود التجارية الأصل في عقد التسيير الحر أنه قد تجاري بالتبعية إلا أنه يكون عملا تجاريا بالطبيعة بالنسبة للمسير الحر ومستغل الاصل التجاري، كما يكون عملا مدنيا بالنسبة للمكري الذي لايعتبر تاجرا ولم يسبق له أن استغل الاصل التجاري وإنما انتقل إليه عن طريق الارث مثلا، فالمسيير الحر يكتسب صفة التاجر بمجرد ابرام عقد التسيير الحر، ويعتبر هذا الاخير عملا تجاريا بالتبعية بالنسبة للمكري أو مالك الاصل التجاري الذي كان يستغله، وكما سبقت الاشارة فقد يكون عقد التسيير الحر عملا مدنيا بالتبعية بالنسبة للمكري أو مالك الاصل التجاري الذي انتقلت إليه ملكيته عن طريق الارث، خاصـة إذا تعلق الأمر بقاصر أو أي شـخص غير متوفر على الأهلية التجارية ، وبالتالي لايحتاج إلا لقواعد الاثبات المقررة في القانون المدني.

-ثانيا: عقد التسيير الحر يقوم على الاعتبار الشخصي تعتبر هذه الخاصية أساسية بالنسبة لعقد التسيير الحر، ومظهرا من مظاهر خصوصيته، على أنها مقصورة فقط على شخصية المسير الحر التي تقوم بدور بارز في هذا العقد، وهي محل اعتبار فيه على خلاف مالك الأصل التجاري الذي لا محل للاعتبار الشخصي بالنسبة له كقاعدة عامة ، لأن العقد يستمر في حالة وفاته، أو انتقال ملكية الأصل التجاري للغير بالبيع أو بأي سبب من أسباب انتقال الملكية.

ويرجع السبب في تحكم الاعتبار الشخصي من جانب المسير الحر في العقد إلى الأهمية التي يحظى بها الأصل التجاري وسرعة تأثره، وإلى أن مالك الأصل التجاري لا يأخذ بعين الاعتبار عند إبرامه للعقد ما يمكن أن يحصل عليه من مقابل أو أجرة الكراء فقط .

وإنـما ينبغي أن يتـوفر في مكـتري هذا الأصل من استـقامة وخبرة وكـفاءة مهنيـة ، بل قد لا يوافق على كراء أصله التجاري إلا إذا كان يثق في مسيره، أو يعرفه معرفة شخصية أو لاعتبارات شخصية تتوفر فيه كأن يكون على علم تام بكفاءته المهنية وقدرته العالية على تنمية هذا الأصل موضوع العقد، لان الأسلوب الذي سيعتمد عليه في تسييره سيكون له أثر مباشر على الذمة المالية للمالك، وعلى القيمة التجارية للأصل ككل .

ويخضع المسير الحر للعديد من المقتضيات الخاصة التي لا يخضع لها من حيث المبدأ غيره من المكترين العاديين أهمها مايلي: 1-قابلية عقد التسيير الحر للإبطال لمصلحة مكري الأصل التجاري إذا وقع غلط في شخص المسير الحر عند إبرامه ؛ 2-ضرورة استغلال المسير الحر للأصل التجاري بصفة شخصية ، ولا يؤثر على ذلك قيام المسير بتعيين مسير مأجور يقوم بتسيير الأصل التجاري، أو وكيل يعمل باسمه ولحسابه ؛ 3-عدم إمكانية تنازل المسير الحر للغير عن حقه في الاستغلال حماية للاستغلال التجاري، والعمل على توفير الرواج له ما لم يوافق مالك الأصل التجاري على هذا التنازل صراحة، خصوصا وأن الفصل 668 من قانون الالتزامات والعقود ، الذي أجاز للمكتري الكراء من الباطن، اشترط ألا يحجر عليه ذلك في العقد أو تقتضي طبيعة ما اكتراه منعه من ذلك، حيث يتوفر السبب الثاني من منع الكراء من الباطن في عقد التسيير الحر بالنظر لطبيعته القائمة على الاعتبار الشخصي ؛ 4-انتهاء العقد بأسباب الانقضاء التي تؤذي إلى زوال الاعتبار الشخصي كوفاة المسير الحر، أو فقده لأهليته فلا يجوز أن ينتقل إلى ورثته تلقائيا لتجارية،اللهم إلا إذا أبرم مالكه عقدا جديدا مع أحدهم، وهو ما تبنته صراحة المحكمة التجارية باكادير في حكمها الصادر بتاريخ 21 فبراير 2002، جاء فيه: «وحيث أنه وفق ما ذكر فإن المسير الحر يجعل العقد منفسخا وبالتالي فإن قبول إعادة استمرار الورثة أو أحدهم في التسيير الحر يكون بموجب عقد تسيير جديد بعناصره الشكلية والجوهرية المستقلة عن العقد المنفسخ.

.

.

» .

5-حق صاحب الأصل التجاري في أن يطلب فسخ عقد التسيير الحر متى اختل عنصر الاعتبار الشخصي رغبة منه في المحافظة على عنصر الزبائن والسمعة التجارية .

-ثالثا:عقد التسيير الحر كراء لمال منقول إن عقد التسيير الحر ليس بعقد كراء ولا تنازل عن حق كراء الأصل التجاري، وإنما هو كراء حقيقي محله استغلال الأصل التجاري حسب المادة 152 من مدونة التجارة، وهذا لا يعني أن الأصل التجاري لا يحتوي على عناصر مادية بل فقط لان العناصر المعنوية تغلب عليها من حيث عددها وكذا قيمتها المالية والاقتصادية لا تقبل التأجير كالبضائع والمواد الأولية لكونها معدة للتداول وبالتالي لا يشملها عقد لتسيير الحر وإنما تقوم محل تقويم مستقل عن العقد أو في أحد بنوده، حيث يتم تقويمها ودفع قيمتها أو الاتفاق على رد مثلها باعتبارها من الأشياء المثلية عند انتهاء العقد وفي حالة وجود نص ينظم بعض الإشكالات القانونية في مدونة التجارة فإنه يتعين الرجوع للأحكام العامة لإيجار المنقولات الواردة في ق.

ل.

ع كتمديد مدة الإيجار، وأسباب الانقضاء وغيرها من النقط القانونية التي تنظمها مدونة التجارة.

ويشترط في الأصل التجاري أن يكون مما يجوز التعامل به وأن يكون معينا أو قابلا للتعيين وأن يكون موجودا أو قابلا للوجود وأن يكون غير قابل للاستهلاك حتى يمكن رده بذاته.

-رابعا : نماذج لبعض الأصول التي يمكن أن تكون محلا لعقد التسيير الحر 1-مؤسسة الصيدلة: لقد اختلف الفقهاء في طبيعة عمل الصيدلي قديما قبل أن يشترط فيه الحصول على شهادة علمية، غير أن الرأي السائد في الفقه كان يعتبر عمله مدنيا تشبيها له بالطبيب فهو يستغل طاقته الفكرية والعلمية في تركيب الأدوية، وأن بيع هذه الأخيرة ما هو إلا عمل ثانوي تابع لعمله الأصلي، إلا أن عمل الصيدلي أصبح واضحا اليوم إذ أضحى يقوم بعملية شراء الأدوية بقصد بيعها بصورة احترافية واعتيادية وهو بذلك يدخل ضمن المادة 6 رقم 1 التي تعتـبر تاجرا كل من يزاول عمل ( شراء المـنقولات المادية أو المعنوية بنية بيعها بذاتها).

إلا أن الإشكالية المثارة هنا هي هل يمكن وضع صيدلية رهن التسيير الحر ؟ لم نجد لذلك محل في التشريع المغربي وفي الاجتهاد القضائي لكون الصيدلي المرخص له بيع الأدوية محل اعتبار شخص في عمله، وبالتالي فمن غير المعقول أن يضع أصله التجاري رهن التسيير الحر لشخص آخر لا تكون له دراية بمهنة الصيدلية وبأصولها .

2 – المؤسسات ذات الامتياز: هذه المؤسسات يحصل عليها الأشخاص من الدولة للقيام بخدمة عامة كمن يتوفر على مقصف بمحطة القطار أو المطار ، فهؤلاء لا يملكون أصولا تجارية ، و بالتالي لا يجوز لهم تأجيرها للغير قصد تسيير ذلك الأصل لان حق الاتصال بالزبناء غير مرتبط بهم ، وإنما هو تابع للجهة المانحة الامتياز وهي في مثالنا المكتب الوطني للسكك الحديدية بالنسبة لصاحب المقصف بمحطة القطار و إدارة المطارات بالنسبة لصاحب المقصف بالمطار.

وبرجوعنا للقضاء الفرنسي نجده مستقرا على أن مكتري استغلال مقهى أو حانة مثلا توجد داخل مسرح أو محطة من المحطات العمومية كمحطات المسافرين لا يستفيدون من الحقوق التي تخولها قوانين الملكية التجارية عندما لا تكون هذه الاستغلالات أصلا تجاريا بل نشاطا تجاريا تابعا للنشاط التجاري الأصلي ،لأن مستغلي هذه المؤسسات لا يتوفرون على زبناء كما هو الشأن بالنسبة للأصل التجاري المستقل.