مسالة تزوج بامراة وشرطت عليه ان لا يتزوج عليها

مسالة:

الجواب::

ومذهب مالك اذا شرط لها اذا تزوج عليها او تسرى ان يكون امرها بيدها، او رايها ونحو ذلك صح هذا الشرط ايضا، وملكت المراة الفرقة به، وهو في المعنى نحو مذهب احمد، وذلك لما خرجاه في الصحيحين عن النبي - صلى الله عليه وسلم - انه قال: «ان احق الشروط ان توفوا به ما استحللتم به الفروج» .

وقال عمر بن الخطاب: " مقاطع الحقوق عند الشروط "، فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - ما تستحل به الفروج التي هي من الشروط احق بالوفاء من غيرها، وهذا نص مثل هذه الشروط، ليس هناك شرط يوفي به الاجماع غير الصداق، والكلام في هذه الشروط معروف.

واما شرط مقام ولدها عندها ونفقته عليه، فهذا مثل الزيادة في الصداق، والصداق يحتمل من الجهالة فيه من النصوص عن احمد ومذهب ابي حنيفة ومالك ما لا يحتمل في الثمن والاجرة، اذ يصح مهر المثل، فكل جهالة تنقص عن جهالة المثل تكون احق بالجواز، لا سيما ومثل هذا يجوز في الاجارة ونحوها، ومذهب احمد وغيره له ان يستاجر الاجير بطعامه وكسوته، ويرجع في ذلك الى العرف.

وكذلك اشتراط النفقة على ولدها يرجع فيه الى العرف بطريق الاولى، ومتى لم يقبل الشروط، فتزوج او تسرى، فلها فسخ النكاح، لكن في توقف ذلك على الحاكم نزاع لكونه صار مجتهدا فيه، كخيار العنة والعيوب، اذ فيه خلاف، او يقال: لا يحتاج الى اجتهاد في ثبوته، وان وقع نزاع في الفسخ به كخيار المتعة يثبت في مواضع الخلاف عند القايلين بلا حكم حاكم، مثل ان يفسخ على التراخي، فان هذا فيه خلاف.

واصل ذلك ان يوقف الفسخ على الاجتهاد في ثبوت الحكم ايضا، ولان الفروج يحتاط لها فتناط بامر حاكم، بخلاف الفسوخ في البيع.

والاقوى ان الفسخ المختلف فيه لا يفتقر الى حكم، لكن ان رفع الى حاكم يرى امضاءه امضاه، وان راى ابطاله ابطله، والله اعلم.