دور القاضي في الترجيع بين الأدلة الرقمية

عموما تعتبر الملكية العقارية المجال الخصب لنشوب العديد من النزاعات بين الأفراد، سواء تعلق الأمر بالعقار المحفظ أو في طور التحفيظ أو العقار غير المحفظ، وكل نمط من هذه الدعاوى يجب تأييده بالموجبات القانونية اللازمة، واثبات الحق المطالب به بالبينة الشرعية الدالة عليه دلالة نافية للجهالة، لأن الحق من الناحية القانونية يعتبر موجودا بوجود ما يثبته، ويعتبر غير قائم بانعدام ما يثبته.

فإذا كان العقار المحفظ لا يطرح إشكالا كبيرا ما دام إثباته الأخذ في هذا الإطار بالسجلات العقارية يسهل من عمل القضاء في فض النزاع، سيما ان العقارات المحفظة تقوم على مبدأ العينية القاضي بأن كل ما ضمن بالرسم العقاري فهو حجة قطعية على ما يثبه[1] .

غير أنه عادة ما يدلي كلا الطرفين المتخاصمين أمام القضاء بوثائق وحجج تثبت صحة ادعاءاته وتفند ادعاءات خصمه، وفي هذه الحالة قد يصعب في كثير من الأحيان على القاضي العقاري الفصل في النزاع المعروض عليه، نتيجة وجود تعارض بين حجج المتنازعين، مما يقضي معه بالنسبة للقاضي ضرورة ترجيح إحدى تلك الحجج على غيرها والحكم بموجبه لصالح أحد طرفي النزاع[2].

ومن هنا ظهرت الحاجة لإيجاد اليات قانونية يتم بموجبها ترجيح أحد الأدلة على حساب الاخر، وهو نفس الأمر بالنسبة للدليل الرقمي الذي يخضع لهاته الوضعيات ما دام التشريع المغربي لم يحدده بقواعد خاصة تراعي خصوصيته.

وعليه سنحاول بسط قواعد الترجيح التي جاء بها الاجتهاد القضائي المغربي في إطار المبادئ المستقرة للمذهب المالكي ومدى إمكانية اعمالها على المستندات الرقمية (المطلب الثاني)، لكن قبل ذلك لابد من الوقوف عن الضوابط التي يعمل بها القاضي العقاري لترجيح الدليل الرقمي (المطلب الأول).

المطلب الأول: الإطار العام للتعارض في ترجيح الأدلة الرقمية

تبنى مشرع مدونة الحقوق العينية القاعدة الذهبية في مجال الترجيح بين الحجج، ذلك أن هذ الأخير لا يصار إليه إلا عند تعارض حجج الأطراف، دون تعارضها المؤدي إلى سقوط الدعوى حينما تتعارض حجج الطرف نفسه، فيؤدي ذلك إلى عدم قبول دعواه، فدراسة قواعد الترجيح تقتضي الإلمام ابتداء بتوفر مجموعة من الشروط للجوء إلى الترجيح، منها ما يرتبط بها وجودا وعدما، بحيث إذا لم توجد هذه الشروط فلا مجال للحديث عته كما الشأن بالنسبة لتحقق التعارض (الفقرة الأولى)، ومنها ما يرتبط بدفع هذا التعارض إما عن طريق الجمع أو الإسقاط وهو ما سنتناوله في (الفقرة الثانية)

الفقرة الأولى: مفهوم التعارض في ميدان الاثبات الرقمي وشروطه

 إذا كانت قواعد الفقه المالكي تقضي أن الترجيح بين الحجج لا يصار إليه إلا عند تعارضها، وأن المبرر لإعمال قواعد الترجيح هو تعارض الحجج، فماذا يقصد بالتعارض في ميدان الإثبات؟

التعارض في اللغة يقول بشأنه ابن منظور "عارض الشيء بالشيء معارضة أي قابله، وعارضت كتابي أي قابلته، وفلان يعارضني أي يباريني، ويقصد بالمعارضة المقابلة"[3] .

ومن معانيه كذلك عدة مرادفات تتقارب ومعنى التقابل، منها على وجه التحديد التمانع، حيت يقال سرت فعرض له الطريق عارض من جبل ونحود أي مانه يمنعه من المضي، وسميت اعتراضات الفقهاء بذلك لأنها تمنع من التمسك بالدليل[4] .

ثانيا: التعارض اصطلاحا يعرفه البعض بأنه: هو التقابل بين الحجتين المتساويتين على وجه توجب كل واحدة منهما ما توجبه الأخرى أن الدليل يتضمن عكس الآخر في واقعة معينة واحدة ينشأ بينهما التباين[5] .

كما عرفه الدكتور محمد الزحيلي تعريفا في منتهى الوضوح والشمول، حيث بين أن تعارض البينات هو" أن يقدم كل طرف في الخصومة دليلا يؤيد دعواه، وينفي دعوى الآخر، بحيث لو انفرد دليل أحدهما لحكم له به "[6] .

فبقوله أن يقدم كل طرف فقد وسع من دائرة الأطراف ولم يحصر الخصومة في طرفين فقط، لأنه قد تكون بين ثلاثة فأكثر، إلى جانب شموله لكل دليل يبين صحة الدعوى من شهادة وغيرها من البينات الأخرى[7] .

 فالتعارض إذن هو أن يدلي أحد الأطراف بحجة مخالفة لما أدلى به الطرف الآخر كما إن أدلى أحدهما بحجة تثبت ملكية شيء ما، وأدلى الآخر بحجة تنفي هذه الملكية.

الفقرة الثانية: شروط التعارض

إن إعمال الترجيح بين السندات الرقمية المدلى بها في موضوع النزاع العقاري يقتضي أولا وقبل كل شيء مراقبة هاته السندات ومدى توفرها على الشروط المتطلبة شرعا وقانونا، منها ما يتصل بالحجة نفسها من حيث وجوب كونها صحيحة، ومنها ما يتعلق بمضمونها، بحيث يكون التقابل بينها على وجه توجب كل واحدة منها عكس ما توجبه الأخرى [8]، ويمكن إجمال هذه الشروط في صحة الحجج المقدمة من طرف الأطراف (أ) وعدم تعارضها (ب).

أ: صحة الحجج

 لا يمكن للقاضي أن يلجأ إلى الترجيح للفصل في النزاع إلا إذا كانت الأدلة محل التجريح صحيحة شكلا وموضوعا، أما إذا اختل شرط جوهري في الدليل الرقمي المدلى به اعتبر باطلا وجب استبعاده، ومن ثم لا مجال لترجيحه على غيره[9]، وقد أكد قرار للمجلس الأعلى (محكمة النقض) " أن المحكمة لا تلجأ إلى قواعد الترجيح بين الحجج إلا عندما تكون حجج الطرفين مستوفية للشروط المتطلبة شرعا ومنطبقة على أرض النزاع"[10] .

وقد جاء في قرار لمحكمة النقض على أنه"...لا تناقش حجة طالب التحفيظ إلا بعد إدلاء المتعرض بحجة مقبولة شرعا..."[11]، كما جاء أيضا في قرار لمحكمة النقض " لا يلجأ لترجيح الحجج بتطبيق الرسوم على محل النزاع إلا عند توفر البينات على الشروط الشرعية المقررة شرعا للاعتداد بها"[12].

والحجة الباطلة هي الحجة التي لا تتوفر فيها الشروط المستلزمة شرعا وقانونا لإقامتها، كما هو الشأن بالنسبة للإدلاء برسم ملكية حديث أي منجز بعد دخول مدونة الحقوق العينية غير محترم لشكلية المادة الرابعة من المدونة، فلا هو بعقد رسمي محرر من طرف موثق عصري خاضع للقانون، ولا من طرف العدول الخاضعين لقانون خطة العادلة [13]، ولا بالمحرر العرفي ثابت التاريخ المحرر من طرف المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض، فوثيقة الملكية المدلى بها في حكم العدم نظرا لبطلانها، بخلاف الحجة المدلى بها من طرف الخصم والتي سترجحها حتما.

وعليه فالحجج المخلة بأحد الشروط الشكلية التي تقتضيها قواعد التوثيق فكثيرا ما تستبعدها المحكمة، إذ حين يلجأ إلى تقنية الترجيح وجب أن يستند القاضي لحل النزاع على وثائق واضحة الألفاظ والمعاني والتي من شأنها ضبط الحق الذي تشهد به والدلالة عليه، وهو ما ظلت محاكم الموضوع تؤكد عليه، حيث جاء في حكم ابتدائية الدار البيضاء أنه، "حيث إن رسم التركة المستدل به فضلا على أنه لا يتوفر على شروط الملك فهو لا يلزم من ليس طرفا فيه وبالتالي لا يرقى إلى درجة اعتباره سند تملك المتعرض وبالتالي يتعين التصريح بعدم صحة التعرض"[14] .

وبذلك فصحة المستند الرقمي وصلاحية تحريره من الجهة التي حررته من الأمور الأساسية التي وجب الاهتداء إليها

ب: أن يكون هناك تعارض بين الحجج مع عدم إمكانية الجمع بينها

إن الترجيح لا يتم اعتماده إلا إذا وقع تعارض بين الحجج، والمقصود بالحجج المتعارضة، تلك الحجج التي تتضمن إحداها عكس ما تتضمنه الأخرى في واقعة واحدة الشيء الذي ينشئ بينها التباين، وهو ما نصت عليه الفقرة الثالثة من المادة 3 من مدونة الحقوق العينية "...إذا تعارضت البينات المدلى بها لإثبات ملكية عقار أو حق عيني على عقار، وكان الجمع بينها غير ممكن، فإنه يعمل بقواعد الترجيح بين الأدلة"[15] .

فكلما تبين للمحكمة أن هناك تعارض بين الحجج وجب على المحكمة مناقشتها وتوضيح المسالك التي اعتمدتها للترجيح، هذه المسالك التي تعد قواعد رئيسة عند الفقهاء للخروج من التعارض، ففي الحالة التي يتعارض فيها طريقان من طرق الإثبات، فإنه ينبغي للخروج من هذا التعارض سلوك إحدى مسالك الترجيح مثل الجمع، الترجيح والتساقط[16].

وبذلك فمثلا إذا قام طرف في نزاع عقاري بتقديم وثيقة رقمية ترجح حقه بخصوص الملكية واخر حجة رقمية تم صرح الخبير بأن إحدى الحجج لا تنطبق على الحق موضوع النزاع، وهذا الأمر أكده القضاء المغربي في قرار صادر عن استئنافية تازة جاء فيه ما يلي " لا مجال لمناقشة ترجيح الطرفين ... طالما أن الخبير أشار إلى أن حجة المدعي عليه تنطبق عليه دون حجة المدعي إذ أن الترجيح لما ذكر يصح لو انطبقت عليه الحجتين معا"[17] .

وهناك أمر لابد أن نشير إليه، وهو ان إعمال الترجيح يقتضي أن تكون الوثائق محل الترجيح لها نفس القوة الإثباتية، ومن نفس النوع، وكذلك متساوية، وهذا ما أكده قضاء محكمة النقض في قرار له، ورد فيه ما يلي "عن التعارض المقصود فقها هو التعارض اللاحق بحجج من نفس النوع والصنف والقوة الإثباتية وأن حجج الطرفين لا علاقة نوعية بينهما"[18] وبذلك فإذا استدل طرف بحجة رقمية رسمية فالطرف الاخر يجب ان تكون حجته الرقمية رسمية هي الأخرى لإعمال التعارض.

وهو ما أيده قرار اخر جاء فيه ما يلي "لا يلجأ إلى الترجيح إلا إذا تساوت البينات في قوتها الثبوتية ولو انطبقت على محل النزاع"[19] .

 الفقرة الثانية: طرق دفع التعارض بين السندات الرقمية

 إن القضاء لما يجد نفسه أمام حجتين رقميتين أو أكثر في قضية واحدة ويظهر له أنها متعارضة فيكون ملزما بإزالة هذا التعارض فإما أن يعمل على الجمع بين هاته السندات الرقمية، وهي مرحلة ما قبل الترجيح، الهدف منها إعمال جميع الحجج مادامت عاملة الإثبات، إذ أن القاعدة هي استعمال الحجة الرقمية أولى من إهمالها (أولا)، وإذ تعذر عليه ذلك انتقل الى الخطوة الثانية وهي الترجيح بين البنيات، فإن تأتى للمحكمة ذلك فصلت في النزاع، وإلا انتقلت إلى الخطوة الأخيرة وهي إسقاط هذه البنيات (ثانيا).

أولا: الجمع بين البينات والحجج

 يعتبر الجمع بين الحجج وسيلة وضعها الفق[20]ه بين يدي القاضي لمساعدته على الحسم في النوازل، وذلك عندما تعرض أمامه بينتان أو أكثر في النزاع الواحد، بحيث يكون عليه البحث في إمكان الجمع بين البينات من عدمه، فإن تيسر له ذلك عمل بالحجج جميعا، إذ أن الجمع مقدم على الترجيح، فكلما أمكن الجمع وزال التعارض امتنع الترجيح.

والمقصود بالجمع هو العمل بالبنتين المتعارضين في جميع ما شهدتا به، فيعمل بهما وكأنا لا تعارض بينهما، ويحكم بما شهدت به كل منهما دون تصرف فيهما أو في واحدة منها، لا بترجيح أو إسقاط. ومضمون هذه الطريقة أن يجد القاضي المقرر في الملف حجتين لهما نفس القوة الثبوتية، لكن تشهد كل واحدة منهما بضد ما تشهد به الأخرى، وكل واحدة منهما أيضا تقتضي حكما يخالف ما تقتضيه الحجة الأخرى.

ومن ثم وجب البحث عن محاولة الجمع بينهما إن أمكن ذلك، وإلى هذه القاعدة أشار الشيخ خليل بقوله وإن أمكن الجمع بين البينتين جمع.

ومثال ذلك أن يدلي أحد الورثة بإراثة تحصرهم في عدد معين. ويدلي الآخر بإراثة تحصر عدد الورثة في عدد مختلف، فهنا يجمع بين الإرادتين، ويحكم لكل الورثة المذكورين فيهما معا.

وفي هذا الإطار فقد صدر عن محكمة النقض أن "التعارض الذي يوجب الالتجاء إلى المرجحات هو الذي لا يمكن معه الجمع بين مدلول الحجتين...[21]" ، وهو ما كرسه قرار لمحكمة النقض جاء فيه " إذا لم تتعارض الإراثات قضي بالجمع بينهما من غير ترجيح"[22].

هذا ومتى تعذر على القاضي الجمع بين البينات وفق ما ذكر أعلاه ينتقل للمرحلة التالية وهي طريقة الترجيح بين البينات قبل أن ينتقل إلى إسقاط البينات كآخر حل لتعارضها.

وفي حكم صادر عن محكمة النقض في ملف مدني عدد 1856-1-1-2005 بتاريخ 11 أكتوبر 2010 قرار عدد 3056 إذ جاء فيه ما يلي "إذا لم تتعارض الإراثات قضي بالجمع بينهما من غير ترجيح"[23] .

وبذلك فالقاضي العقاري وهو بصدد النظر في نزاع عقاري مرتبط بالاستحقاق او الحيازة استدل فيه بسند رقمي أمكنه غض البصر عن مسألة الترجيح ما دام ليس هناك أي تعارض بين الحجج المستدل بها بين الخصوم.

ثانيا: تساقط البينات

 في إطار تضارب وتقارع الحجج في المنازعات العقارية، فإن القاضي يلتزم بالفصل في النزاع، فإن كانت أول إمكانية يبحث عنها القاضي هي محاولة الجمع بين الحجتين أو الترجيح بينهما إن أمكن ذلك، فإنه عند ذلك يلجأ إلى المرحلة الموالية، وذلك بغض النظر عنهما واستبعادهما وهو ما يسمى بتساقط أو تهاترها بحيث لا يؤخذ بهما، فيتم الحكم وفق الأوضاع الظاهرة قبل عرض الحجج وفقا للأدلة المستمدة من الوضع الظاهر أو ما يسمى بقرائن الأحوال.

وبالتالي يصبح المتخاصمون كمن لا بينة لهم مادام العمل بينتهم متعذرا لتنافي موجبهما ولاستحالة كون العين الواحدة مملوكة بأكملها لاثنتين في زمن واحد.

إذا فإن تم وحدث ولم تتيسر أسباب الجمع أو الترجيح بين الحجج المتعارضة فسيكون المآل إسقاطها وذلك لقول الشيخ خليل في مختصره "وإن تعذر ترجيح سقطتا" ومثال ذلك إذا أثبتت إحدى البيانات وجوب شيء أو أثبتت الأخرى نفيه حيث يصح، والخالة هاته اجتماع النقيضين من المحال فتسقطان وتصبح الدعوى مجردة من البيانات المنافسة والمؤيدة لها، وفي هذه الحالة فإن المحكمة مضطرة للرجوع إلى المرجعيات الأولية المستخدمة للفصل بين الخصوم في حالة فقدهم لوسائل الإثبات.

وعليه فإذا تعذر الترجيح لعلة عدم وجود شروطه يجعلنا أمام ما يسمى بالتساوي الذي يؤذي إلى التساقط تطبيقا لقاعدة "إذا تساوتا حجة المدعي مع حجة المدعى عليه سقطتا"، فتنزل الحجج المتعارضة حينئذ منزلة العدم، ويحكم بعدها للحائز، وقد قضت محكمة النقض بهذا في أحد قرارتها، "حيث يتجلى من تصفح الحكم المطعون فيه أن المحكمة اعتبرت أن كل من حجة المدعى والمدعى عليه متساويتان في الصحة، وهذا يقتضي سقوطهما وعدم العمل بأي واحد منها".

المطلب الثاني: دور القاضي في إعمال قواعد الترجيح على الوثيقة الرقمية

يقصد بدور القاضي في مجال الترجيح، مجموعة من القواعد التي يهتدي إليها من أجل ترجيح بينة على أخرى، قصد الفصل في النزاع المدلى بهما بمناسبته، وفي بداية الأمر كان عمل القاضي في هذا المضمار يكتنف نوع من الغموض والصعوبة بالنظر لعدم تمكينه من قواعد مستقرة لإعمالها في ترجيح البينات، لكن بصدور مدونة الحقوق العينية عرفت قواعد الترجيح تطورا مهما إذ نصت المادة 3 في هذا الصدد على مجموعة من الضوابط القانونية والمنطقية التي استقرت وازدهرت على أنقاض نوازل الفقه الإسلامي.

وهذه الضوابط إما ترتبط بأمور شكلية تخص الوثيقة محل الترجيح فيطلق عليها ضوابط شكلية (الفقرة الأولى).

وإما تكون لها علاقة بمضمون الوثيقة ومحتواها فيطلق عليها بالضوابط الموضوعية (الفقرة الثانية).

وعليه سنحاول الوقوف عنها وفق ما سيأتي لاحقا.

الفقرة الأولى: الترجيح بالضوابط الشكلية المرتبطة بالوثيقة الرقمية

إن الوثيقة الرقمية أنزلها القانون منزلة الوثيقة التقليدية التي كان العمل بعا سائدا في مجال المعاملات العقارية، ولذلك فهي تخضع لنفص ضوابط الترجيح المعمول بها سلفا، مع الأخذ بخصوصيتها في مسائل معينة، وضوابط الترجيح بين الحجج المتعارضة ليست فقط تلك المرتبطة بشهادة الشهود كما نصت بذلك المادة 3 من مدونة الحقوق العينية المومأ إليها أعلاه، وإنما هناك أسباب أخرى يحتكم إليها للترجيح ترتبط بالبينات الشكلية للرسم أو الوثيقة الرقمية المثبتة للملكية العقارية أو الحق العيني الوارد عليها والمدلى به في الدعوى.

 ويتعلق الأمر بترجيح على وجه التحديد بينة الإثبات على بينة النفي، وكذلك تقديم البينة المؤرخة على البينة غير المؤرخة (أولا) ثم ترجيح البينة السابقة على البينة اللاحقة تاريخيا ( ثانيا).

أولا: ترجيح الحجة الرقمية المؤرخة على البينة غير المؤرخة

إذا أدلى كل من الخصمين بحجة، وكانت الحجتان متعارضتان، إلا أن إحداهما مؤرخة فتقدم هذه الأخيرة على البينة التي لم تؤرخ، ولاسيما في عقود المعاوضة، أو التبرعات عند تعددها، لأنه مع عدم تحديد التاريخ لا يعلم السابق من اللاحق منها، أما إذا لم تؤرخا، أو ذكرتا وقتا واحدا، فهما ساقطتان معا، ويبقى الشيء في يد حائزه، ومثال ذلك أن تشهد بينة المدعي أن العقار محل الاستحقاق ملكه منذ تاريخ 1980/3/6 في حين تشهد بينة المدعى عليه بأن العقار في ملكه دون أن تشمل على تاريخ محدد، ففي هذه الحالة يتم ترجيح بينة المدعي على بينة المدعى عليه لاشتمال الأولى على التاريخ وتجرد الثانية منه.

وتجدر الإشارة أن المقصود بالتاريخ هنا، ليس تاريخ تحرير الوثيقة بل هو تاريخ علم الشهود، أي تاريخ الواقعة أو التصرف المشهود به، وهذا ما قضي به قرار لمحكمة النقض والذي جاء في حيثياته "إن المقصود بقدم التاريخ المعتبر في ترجيح البينة الموجبة للملك هو قدم الحيازة والتصرف المشهود بهما للمالك على الوجه الموجب للملك وليس تاريخ تحرير البينة"[24] .

وتبقى القاعدة التي أقرها الفقه المالكي التي تقضي بتقديم البينة المؤرخة على البينة غير المؤرخة هي المعمول بها في القضاء المغربي وذلك من خلال ما هو واضح في المادة 3 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها أنه "إذا تعارضت البينات المدلى بها لإثبات ملكية عقار أو حق عيني على العقار، وكان الجمع بينهما غير ممكن، فإنه يعمل بقواعد الترجيح بين الأدلة ومن بينها:

تقدم البينة المؤرخة على البينة غير المؤرخة".

وقد استقر القضاء المغربي في تطبيقه لقواعد الترجيح على ترجيح البينة المؤرخة على المطلقة لإثبات الملك من حيث تاريخ حدوث الوقائع المشهود بها، وتطبيقا لذلك جاء في حيثيات أحد قرارات محكمة النقض أنه "... خلافا لما جاء في الوسيلة فإن محكمة الاستئناف لم تصرح بأن كلا الرسمين لا يتوفر على قوة الإثبات بل صرحت بأن الرسمين إن كان معا أقيما من أجل الاحتجاج بهما في النزاع فإن الرسم المدلى به من طرف المطلوب في النقض له تاريخ ثابت وسابق مما جعل محكمة الموضوع ترجحه على الآخر..."[25] .

وقاعدة ترجيح المؤرخ عن غير المؤرخ تجد لها كذلك مستقر في المبادئ العامة التي جاء بها ق.ل.ع في الفصل 458 في فقرته الثانية والتي جاء فيها ما يلي " إذا لم يكن سند أحد الخصمين ثابت التاريخ رجح جانب من كان لسنده تاريخ ثابت".

عموما يمكن القول أن للتاريخ فائدة كبيرة على الوثيقة الرقمية وهو ما عززه المشرع لما فرض نفس الشكلية على الوثيقة الرقمية وذلك بموجب الفصل 417-1 الذي أكد على ضرورة تمامية[26] الوثيقة بالنظر للجهة التي حررتها والتي سواء كانت محررا صادرا عن موثق او محامي مقبول للترافع أو موظف عمومي فالقانون يلزمه بضرورة تأريخ الوثيقة.

ثانيا: ترجيح الحجة الرقمية السابقة على البينة اللاحقة تاريخيا[27]

والمقصود بسبقية أو قدم التاريخ هو قدم تاريخ واقعة اليد على العقار أو قدم التصرف المشهود به لا قدم تاريخ التحرير، فإذا تعارضت بينتان مؤرختان وكان تاريخ إحداهما أقدم وأسبق من تاريخ الأخرى، فإنه ترجح أسبق البينتين تاريخا، كلما انطبقتا على المدعى فيه، سواء كانت بينة الخصم الآخر أعدل من البينة السابقة تاريخا أم لا[28] ، وسواء كان العقار المتنازع فيه بيد صاحب البينة المتأخرة تاريخا أو بيد الآخر، أو تحت يدهما معا أو تحت يد الغير أو لا يد عليه.

وتعتبر هذه القاعدة من أبرز وأكثر المرجحات تطبيقا في الميدان القضائي، وذلك لكثرة الرسوم والبيانات الرقمية التي تشهد بالملك لمدة معينة[29]، ثم إن الترجيح بقدم التاريخ من المرجحات المتفق عليها بين فقهاء المذاهب الأربعة، وقد عززها القضاء المغربي في جملة من القرارات التي صدرت عنه، منها ما صدر عن قضاء محكمة النقض في قرار عدد 1380 في ملف مدني عدد 307-1-1-2004 جاء فيه ما يلي "إذا أقام كل من الخصمين بينة على أنه اشترى الدار من فلان وذكرا بائعا واحدا أو جاء كل واحد منهما بشرائه من ذلك البائع، فإن ارختا معا فالشيء لمن شراؤه أقدم".

وعليه، تجدر الإشارة إلى أن قدم التاريخ الذي يقع به الترجيح بين البينات يعني قدم تاريخ الشيء المشهود به لا تاريخ تحرير البينات، فإذا ما شهدت بينة – مثلا- بأن فلانا تصرف منذ أربع وأربعين سنة، وشهدت أخرى بأن خصمه تصرف منذ أربعين سنة فإن الأولى مرجحة بقدمها؛ وفي هذا الصدد جاء في قرار للمجلس الأعلى سابقا ما يلي "بمقارنة تاريخي الحجتين بعضهما و مدة التصرف فيهما نجد أن حجة طالبي التحفيظ أقدم من حجة ... كما أن مدة تصرف الأولين استمر ... سنة إلى تاريخ تحرير الحجة الأولى و هو أطول من تصرف ... الأمر الذي يجعل حجة طالبي التحفيظ طبقا للقواعد الفقهية أقدم من حجة المتعرض مما يجعل قرار المحكمة الذي عكس ذلك غير مرتكز على أساس ويتعين نقضه"، كما جاء في قرار لمحكمة النقض على أنه "يعتمد في الترجيح بين البينات بقدم المدة المشهود بها لا بتاريخ إعدادها وتوثيقها"[30] .

ومن ثم إذا استدل الخصمان بحجج متبادلة، وكان تاريخ إحداهما سابقا على الأخرى، فترجح ذات التاريخ السابق على ذات التاريخ الحديث، أو المؤرخة بتاريخ إجمالي، أو تقريبي، فإذا كان تاريخ إحدى البينتين أقدم فهي مقدمة على حديثة التاريخ، إلا إذا كان المدعي بحديثة التاريخ، حائز يتصرف تصرف المالك في ملكه بمحضر المدعي، ولا عذر له في سكوته عنه، فتقدم بينته، وإن كانت أحدث تاريخا، لأن تركه بيده يتصرف فيه وهو ينظر إليه قاطع لحجيته، بل في حالة إذا لم تتضمن الوثائق المستدل بها أي تاريخ، فإن البينة المحددة للتاريخ ترجح على التي لم تحدده[31] .

الفقرة الثانية: ترجيع المستند الرقمي عن طريق الضوابط الموضوعية

غالبا مالا تسعفنا القواعد المرتبطة بشكليات البينات المعروضة أمام القاضي في إيجاد حل للنزاع، مما يجعله أمام تحدي البحث عن وسائل بديلة للفصل في الدعوى وصيانة الحقوق. ولهذا الغرض أوجد الفقهاء قواعد ترجيحية أخرى لها ارتباط بمضمون البينة، تحتاج من القاضي مناقشة كل حجة على حدة شرحا وتكييفا، فينتقل في تعامله مع هاته الحجج من شكلياتها إلى النظر في موضوعها للوصول إلى ما يتيح الفصل في الدعوى.

هنا يبحث القاضي في مضمون الوثيقة وذلك من أجل ترجيح إحداها في مواجهة الأخرى، وهنا يمكنه أن يرجحها باعتماد ضابط تقديم بينة الإثبات على النفي ( أولا)،

 ثم بعد ذلك اللجوء لضابط ذكر سبب الملك (ثانيا).

أولا: تقديم بينة الإثبات على النفي

 أشار المشرع لقاعدة تقديم بينة الإثبات على بينة النفي من خلال البند الخامس من المادة 3 من م ح ع، ومفادها أنه في حالة تعارض ووثيقتين، إحداهما تشهد بالإثبات والثانية بالنفي، فإن بينة الإثبات تقدم على بينة النفي، كما لو تنازعتا في حوز التبرع فالبينة الشاهدة به مثبتة والبينة الشاهدة بعدمه نافية، لأنها علمت باطنا لم تعلمه الثانية، وبصيغة أخرى واقعة لم تدركها النافية.

وقد أشار العديد من الفقهاء إلى هذه القاعدة، حيث جاء في لامية الزقاق ما يلي:

وملك على حوز وزيد وعدالة *** وبالنقل والإثبات أو ما قد أصلا[32]

 فقد أدرج الناظم بينة الإثبات ضمن المرجحات التي يعتمدها القاضي عند تعارضها مع بينة منافية لها، وقد عبر عنها بقاعدة فقهية وأصولية، وهي أن المثبت مقدم على النافي.

وتتعدد تطبيقات هذه القاعدة بتعدد النزاعات العقارية المعروضة على أنظار القضاء المغربي، ففي مجال الحيازة وتوفر شروط إثباتها، وقد يحدث أن يتنازع طرفان حول ملكية عقار، فيدلي أحد الأطراف بحجة حاملة لكافة شروط الملك، في حين يدلي خصمه ببينة تثبت وقوع المنازعة أثناء مدة الحيازة، فإن ذلك يقتضي أن الحجة الشاهدة على ثبوت المنازعة في الحيازة خلال مدتها المعتبرة شرعا مقدمة على نقيضها التي نقيضتها التي تنفيها، و ذلك لأن الأولى علمت ما لم تعلمه الأخرى، جاء في قرار لمحكمة النقض " حيث تبين صحة ما عابته الوسيلة على القرار الذي اعتمد ملكية المطلوبين في النقض التي تشهد لهم بالملك بدون منازعة مدة عشر سنوات مع أن الأحكام المدلى بها تثبت وجود النزاع بين الطرفين، و استبعد تلك الأحكام لمجرد اختلاف اسم المحل و نوع التربة، دون أن تقوم المحكمة بتطبيقها على عين المكان حتى تبني قضاءها على اليقين، فجاء بذلك قرارها ناقص التعليل الموازي لانعدامه".

أو كأن تثبت حجة أحد الأطراف انقطاع الحيازة بينما تنفي الحجة المقابلة هذا الانقطاع، كما جاء في قرار لاستئنافية تازة حين عللت قرارها بأنه "حيث تبين من خلال الاطلاع على وثائق الملف أن المستأنفين أدلوا بحكم صادر عن محكمة أكنول في القضية العقارية... وتاريخ... قضى لفائدتهما وذاك بتخلي المدعى عليهما... عن القطعة الأرضية المسماة... وقد تم تنفيذ الحكم المذكور وتحوزا بها بناء على محضر التنفيذ المؤرخ في... وهو ما يفيد استمرار تصرفهم منذئذ طالما أن الطرف المستأنف عليهم لم يثبتوا عليهم استمرار تصرفهم في المدعى فيه خلال المدة المذكورة ولا منذ شرائهم سنة  1944 وبالتالي تبقى حيازتهم قد انقطعت لعدم إثبات استمرارها مادام أن ما شهدت به الملكية ينفعه فيما قبلها وكان عليهم إثبات استمرار حيازتهم لما سيما وأنها قد طالت وأثبت المستأنفون حيازتهم لما بمحضر التنفيذ المذكور ولمدة تنهدم معه ما شهدت به الملكية، لذلك يكون الحكم المستأنف مجانبا للصواب لعدم إثبات استمرار الحيازة مما يتعين التصريح بعدم قبول الدعوى خلافا لما ذهب إليه الحكم الابتدائي"[33].

ثانيا: ذكر سبب الملك مقدم على عدم بيانه

تعرض المشرع المغربي لهاته الحالة في البند الأول من الفقرة الثالثة في المادة الثالثة من مدونة الحقوق العينية[34] بالقول "-‏ذكر سبب الملك مقدم على عدم بيانه؛"، ويعد سبب الملك السند الذي يبين السبيل الذي وصل به الملك إلى صاحبه سواء كان حائزا له أم لا، فذكر سبب الملك يكون بذكر هذا السبب والإشارة بكل تدقيق إلى مصدره، وإلا كان مطلقا، فكل من يريد إثبات ملكيته لا ينفعه في ذلك إلا جملة الوثائق والحجج التي تبين بشكل لا لبس فيه سبب ملكيته له.

ولذا فإن ما يكتسبه أصل التملك أو أصل المدخل من أهمية يجعل الحجة المبنية لسبب التملك تترجح على التي لم تبينه أو المجردة منه، فقد صدر عن محكمة النقض ما يعزز ذلك، حيث ورد في حيثيات إحدى القرارات أنه " لا ينتزع الملك من يد حائزه بمجرد إدلاء المدعي برسم شرائه غير المبني على ملكية البائع له".

وقد كرش هذا الضابط الفقه القديم، إذ يقول الزقاق في لاميته:

بأسباب ملك رجحن إن تعارض بدا من شهود وانتفى الجمع أولا

كنسج لنفس أو نتاج رجحن على الملك إلا من مقاسم فاقبلا[35]

وهذا الأمر أكده القضاء على مستوى محكمة النقض في قرار جاء فيه "المحكمة كانت على صواب لما استبعدت رسوم الأشرية بعلة أنها غير مؤسسة على أصل التملك، وبالتالي فإن قرارها جاء مرتكزا وعلى صواب، وغير خارق لقواعد التحفيظ ..."[36] .

ويأخذ الترجيح لذكر سبب التملك صورتان وهما:

صورة ذكر سبب الملك في إحدى الوثيقتين فقط:

تعد هاته الحالة الصورة المنطقية والمألوفة في الترجيح باعتماد قاعدة ذكر سبب الملك مقدم على عدم بيانه، حيت تكون المحكمة في هاته الحالة امام دليلين على الملك جاء أحدهما معززا بسبب الملك ومحترما لشروطه القانونية، في حين الاخر يفتقد لذلك، ففي هاته الحالة يرجح الذي ذكر فيه سبب الملك ويرجح لفائدته البيان، وقد جاء في حكم لابتدائية البيضاء ما يلي " حيث استند المتعرض على رسم الشراء المتضمن بعدد ... والذي يفيد شراء المتعرض لبقعة فلاحية تضم العقار موضوع مطلب التحفيظ من ورثة المرحوم ... وحيث إن رسم الشراء المدلى به مجرد من مدخل التملك، ذلك أنه لا يشير إلى مستنذ تملك البائع، وبالتالي فهو لا يوجب الملك"[37].

وبخصوص الحالة الثانية التي يذكر فيها في الوثيقتين معا مدخل التملك يصعب معهما إعمال قواعد التعارض ويصعب الجمع بينمهما ففي هاته الحالة يحكم بما هو راجح قضاء لفائدة الحائز، وهذا الأمر أكده قضاء محكمة النقض في قرار له جاء فيه ما يلي "إذا تعارضت الحجتان وتعذر الجمع بينهما ببقي الشيء المتنازع فيه لدى واضح اليد تطبيقا 'وإن يعدم الترجيح فاحكم لحائز'"[38] .

وبذلك فالقاضي وهو بصدد الترجيح بين وثيقتين رسميتين يمكنه أن يستدل بهاته القواعد لترجيح إحداها سواء في حالة ذكر سبب الملك بالنسبة لهما معا أو بالنسبة لإحداهما فقط.