la société est une personne morale

Toutes les sociétés commerciales, à l’exception des sociétés en participation, sont dotées de la personnalité morale.

La notion de personne morale est une technique juridique qui repose sur une fiction et qui permet à une société d’avoir la capacité juridique et de là d’avoir un patrimoine autonome.

Plusieurs conséquences en découlent et qui font qu’une société a un statut juridique très proche de celui d’une personne physique.

Sous-section I : les manifestations de la personne morale La personnalité juridique des personnes morales est assimilée à celle des personnes physiques.

Comme les personnes physiques, les personnes morales ont une identité et un patrimoine, et dans la limite de leur objet social, elles ont la capacité d’agir et d’accomplir les actes les plus divers.

-A- Identité des personnes morales : Une société personne morale, tout comme un individu a un nom, un domicile et une nationalité.

1.

La société a un nom : En matière de sociétés commerciales ce nom est appelé « raison sociale » dans les sociétés de personnes et « dénomination sociale » dans les autres sociétés.

La raison sociale est constituée par les noms des associés tenus des dettes sociales sur tout leur patrimoine personnel, ou du nom de l’un d’entre eux suivi du nom de la société (S.

N.

C ou S.

C.

S).

Elle permet aux tiers de connaître les associés qui sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales.

La dénomination sociale, au contraire, est le plus souvent une appellation de fantaisie choisie de manière à drainer vers la société le maximum possible de partenaires.

Cependant, les associés ont toute liberté pour changer l’appellation à condition de procéder au changement des statuts et à la publicité afférente.

Par ailleurs, le nom jouit d’une protection rigoureuse contre toute usurpation ou utilisation dévoyée de la part d’un tiers.

2.

La société a un domicile : Le siège social correspond au domicile des personnes physiques.

Il constitue le centre légal et administratif de la société.

C’est le lieu stable et identifié de l’établissement central, celui où le groupement peut être trouvé pour les besoins de la vie juridique, où sont tenus les documents requis par la loi, où fonctionnent les organes d’administration et de direction.

Le siège social peut être différent du lieu d’exploitation de l’activité de la société.

Il joue un rôle principal à la fois dans les relations de la société avec les tiers (c’est notamment, au lieu du siège social que les tiers doivent assigner la société en justice, notifier leurs actes…) et dans les rapports des associés entre eux (c’est au siège social que se réunissent les assemblées d’associés, le conseil d’administration ou le conseil de surveillance…) Le siège social est librement fixé ou modifié dans les statuts de la société.

Par ailleurs, la nationalité de la société et la loi qui lui est applicable sont déterminées par la localisation du siège social.

3.

La société a une nationalité : La nationalité est le lien qui rattache une personne à un Etat souverain de la communauté internationale.

Pour déterminer la nationalité d’une société, on se base généralement sur deux critères : • Soit sur le critère du siège social, ainsi une société qui a son siège social au Maroc sera considérée comme une société marocaine et sera, par suite, soumise à la loi marocaine pour sa constitution, son fonctionnement et sa dissolution.

A l’inverse une société qui a son siège social à l’étranger sera considérée comme une société étrangère avec toutes les conséquences juridiques qui en découlent.

• Soit sur le critère du contrôle, et dans cette hypothèse, la nationalité des sociétés s’apprécie en tenant compte, non pas du lieu du siège social, mais de la nationalité de ceux qui « contrôlent » la société, c'est-à- dire, la nationalité des associés qui dirigent effectivement la société.

Au Maroc, une société est marocaine lorsqu’elle a son siège social effectif et sans fraude sur le territoire marocain, même si elle est contrôlée entièrement par des capitaux étrangers.

-B-Patrimoine des personnes morales : La société personne morale, est dotée d’un patrimoine propre distinct des patrimoines personnels des associés.

Cette séparation du patrimoine social et du patrimoine de chacun des associés peut être envisagée à un double point de vue : Tout d’abord, l’actif social est séparé de l’actif du patrimoine de chacun des associés.

Les associés ont un droit de propriété sur les biens immobiliers et mobiliers corporels ou incorporels qui constituent leur patrimoine personnel, mais, en revanche, ils ne sont pas copropriétaires des biens mobiliers et immobiliers, figurant dans le patrimoine social.

C’est la société qui est propriétaire de ces biens.

Les associés ont seulement à l’égard de la société un droit de créance né du contrat de société.

Ils sont créanciers d’une part des bénéfices et du remboursement de leurs apports au moment de la liquidation de la société.

Cependant, la créance des associés à la restitution de leurs apports présente une particularité : les associés ne pourront l’invoquer qu’après le désintéressement intégral des autres créanciers de la société dissoute et liquidée.

Ensuite, le passif social est séparé du passif composant le patrimoine de chacun des associés.

Les dettes contractées par la société ne sont pas contractées personnellement par chacun des associés.

Et inversement, les dettes personnelles des associés ne sont pas les dettes de la société.

Toutefois, il faut remarquer que ces conséquences de la séparation du patrimoine social et des patrimoines individuels des associés ne se retrouvent pas, d’une façon aussi nette, dans tous les types de sociétés.

Il convient de faire la distinction à cet égard, entre les sociétés de capitaux, dans lesquelles la séparation est nette, dans la mesure où les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports, et les sociétés de personnes, dans lesquelles la séparation n’existe que partiellement : les créanciers sociaux ont un droit sur le patrimoine personnel des associés commandités et les associés en nom, qui sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales.

En revanche, les créanciers personnels des associés ne peuvent demander à se faire payer du patrimoine social.

-C- Capacité d’agir des personnes morales : La société a une existence juridique propre qui lui permet d’accomplir des actes de toute nature, tel que s’obliger, acquérir, vendre, prendre des actions dans une autre société, créer des filiales, constituer des groupes de sociétés, procéder à des fusions ou à des prises de contrôle… Elle peut également ester en justice sans qu’il soit nécessaire de mentionner sur les actes de procédure les noms des associés.

On admet également, que les personnes morales sont civilement responsables des fautes commises par leurs représentants (les fautes commises par les dirigeants de la société dans l’exercice de leurs fonctions engagent, non seulement la responsabilité civile personnelle de ces dirigeants, mais aussi la responsabilité civile de la société.

) et des actes dommageables occasionnés par les choses qui sont sous leur garde.

Par ailleurs, la responsabilité pénale d’une société peut être engagée en cas de commission d’un méfait prévu par la loi et sanctionné par une peine adaptée à la nature même de la personne morale.

Ainsi la naissance à la vie juridique d’une société nécessite l’accomplissement de la formalité administrative de l’immatriculation au registre de commerce.

Cette formalité confère à la société la personnalité morale qui lui permet de jouir d’un certain nombre d’attributs juridiques notamment, une capacité d’agir et un patrimoine.

Par conséquent, avant l’immatriculation, la société n’a pas la personnalité morale, elle est encore une « société en formation » et de ce fait, elle ne peut pas accomplir d’actes juridiques, pourtant un certain nombre d’actes doivent être accomplis pour sa constitution et dans son intérêt.

Sous section II : La société en formation : Au cours de la période qui précède l’immatriculation au registre de commerce, la société n’est pas encore dotée de la personnalité morale.

Pourtant, il peut être utile, nécessaire ou simplement opportun de conclure certains actes juridiques pour le compte de la société en formation.

Ainsi les fondateurs de la société ou certains d’entre eux, voire leurs mandataires, vont accomplir un certain nombre d’actes au nom et pour le compte de la société en gestation, dont le sort se révèle déterminé à partir d’un principe et d’une exception.

Le principe est que l’obligation de la dette pèse sur ceux qui ont agi.

Par exception, la société une fois dotée de la personnalité morale, peut reprendre les actes accomplis en son nom (B) Cependant, il est de prime abord opportun de déterminer avec précision la période dite de formation et de distinguer la société en formation des autres groupements satellites également dépourvus de la personnalité morale (A).

A.

Notion de société en formation : La situation juridique de la société en formation nous interpelle sur deux questions principales : d’abord, sur la détermination du point de départ de l’existence de la société en formation, ensuite, sur la distinction de la société en formation des autres sociétés dépourvues de la personnalité morale notamment, les sociétés de fait, les sociétés crées de fait et les sociétés en participation.

1- La détermination du point de départ de la société en formation : Le législateur n’a pas donné de définition du point de départ de la société en formation, ainsi, plusieurs propositions ont été suggérées de la part de l’administration fiscale, de la doctrine et de la jurisprudence.

• La position de l’administration fiscale : pour le fisc, il est nécessaire qu’un acte opposable aux tiers ait été accompli et que cet acte soit inhérent à la procédure de constitution des sociétés telle qu’elle est établie par le législateur, notamment, l’ouverture d’un compte bancaire au nom de la société en formation pour le versement des apports en numéraire ou encore la désignation d’un commissaire aux apports pour l’évaluation des apports en nature.

La seule intention de créer une société, même si des pourparlers entre les futurs associés ont été engagés, ne suffit pas à donner naissance à « une société en formation.

».

• La position de la doctrine : deux courants doctrinaux s’opposent.

Le premier courant s’aligne sur la position de l’administration fiscale et exige l’accomplissement d’un acte nécessaire à la constitution de la société et opposable aux tiers.

Le deuxième courant, tend vers l’application d’une solution de fait, car, la volonté économique d’entreprendre le plus tôt possible se manifeste parfois bien avant les premières opérations de constitution de la société et se traduit par l’accomplissement d’un certain nombre d’actes notamment, des études de marchés, des prises de brevet d’invention, des demandes d’autorisations administratives… Ainsi, l’ouverture de la période de formation ne peut être déterminée qu’au vu des circonstances de chaque espèce.

• La position de la jurisprudence : il ressort de plusieurs décisions que les magistrats s’écartent de la définition étroite de la période de formation.

Ainsi, il a été décidé que de simples pourparlers étaient suffisants pour caractériser l’existence d’une société en formation et que, pour qu’une société en formation existe, il n’est pas indispensable que le contrat de société ait été signé, il suffit que l’activité sociale ait commencé.

2- La distinction de la société en formation des autres sociétés dépourvues de la personnalité morale : La société en formation n’est pas dotée de la personnalité morale puisque toujours en attente d’immatriculation au registre de commerce.

De ce fait, elle doit être distinguée de : • La société de fait : pour distinguer la société en formation de la société de fait, il faut relever que la société en formation est une société volontaire, qui a été constituée par les associés dans l’objectif d’être immatriculée pour se voir dotée de la personnalité morale.

Il y a donc une volonté de constitution de la société et une volonté d’immatriculation au registre de commerce.

Par contre, la société de fait est marquée par un dépassement du stade de la volonté de constituer et d’immatriculer.

La société a été constituée, immatriculée et a fonctionné mais s’est vue après coup, atteinte d’un vice de constitution.

• La société créée de fait : la société créée de fait est la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées en fait comme des associés, mais sans accomplir les formalités constitutives d’une société.

C’est donc une société qui est ignorée par ses propres membres, à la différence de la société en formation qui est une société voulue par les associés qui sont en cours de processus de création de leur société.

• La société en participation : la distinction entre une société en formation et une société en participation réside dans le fait que les associés dans cette dernière, sont animés de la volonté de faire partie d’une société non immatriculée, et par conséquent non dotée de la personnalité morale, alors qu’en cas d’une société en formation les protagonistes tendent à accomplir toutes les formalités pour que la société naisse pourvue d’une existence autonome.

B.

Le sort des actes accomplis pour le compte de la société en formation : Dès que les statuts ont été signés, la société est constituée.

C’est déjà un contrat mais ce n’est pas encore une personne morale.

Un laps de temps plus au moins long va s’écouler entre la signature des statuts et l’immatriculation au registre de commerce.

Pendant cette période, des dépenses sont susceptibles d’être engagées (location de bureaux, embauche du personnel, achat de matériel, ouverture de compte bancaire…).

Parfois, l’activité sociale commence avant toute immatriculation.

Cependant, faute d’immatriculation, la société n’a pas encore de personnalité juridique et par conséquent, elle ne peut pas contracter.

Ainsi la période de formation est source d’un grand nombre de difficultés.

C’est la raison pour laquelle le législateur a doté cette période d’un régime juridique particulier, en établissant le principe à la dette des personnes qui ont agi pour le compte de la société en formation et une exception de la reprise de ces actes par la société une fois constituée.

-1- L’obligation à la dette des fondateurs : Aux termes de l’article 27 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle n’ait acquis la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment des actes ainsi accomplis au nom de la société….

» .

Ainsi la responsabilité personnelle de ceux qui ont agi permet d’assurer une protection efficace des tiers, qui n’avaient pour interlocuteur juridique que la ou les personnes physiques agissant pour la société en gestation non encore dotée d’une existence juridique, et qui risquent d’être lésés au cas où la société n’est pas immatriculée, ou qu’elle ne reprenne pas les engagements pris en son nom.

La loi ne vise que les « personne qui ont agi », c'est-à-dire celles qui ont passé personnellement les actes ou encore qui ont donné mandat de les passer.

Ce ne sont pas nécessairement les fondateurs.

On peut être fondateur sans avoir passé d’acte, comme on peut en avoir passé sans être fondateur.

Les associés qui n’ont pas contracté avec les tiers ne peuvent donc tenus.

-2- La reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation : D’après toujours l’article 27 de la loi 17-95 sur les sociétés anonymes, la société régulièrement constituée et immatriculée au registre de commerce, peut reprendre les engagements souscrits en son nom et pour son compte, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci.

La reprise permet de faire supporter par la société les conséquences des actes passés avant l’immatriculation.

Trois formes de reprises peuvent être envisagées : • Reprise des actes passés avant la signature des statuts : un état annexé à ces statuts, détaillant chaque opération ainsi que l’engagement qui en résulterait pour la société, est présenté aux associés ; la signature des statuts emporte reprise automatique de ces actes.

• Reprise des actes passés entre la signature des statuts et l’immatriculation : pour ces actes, la reprise est automatique lorsqu’ils ont été accomplis en vertu d’un mandat accordé par les associés à l’un d’eux, soit dans les statuts, soit par acte séparé ; l’immatriculation emporte alors reprise des engagements conclus au nom de la société en formation, en vertu de ce mandat ; encore faut-il que le mandat précise la nature de s actes à passer ; il ne saurait s’agir d’un mandat général.

Par ailleurs, le mandat peut être donné par l’ensemble des associés postérieurement à l’engagement, à condition qu’il intervienne avant l’immatriculation.

• Reprise quelle que soit la date des actes : une reprise balai peut avoir lieu après l’immatriculation de la société, pour les actes qui n’ont pas été repris ou qui ont été oubliés.

Cette reprise consiste en une décision des associés réunis en assemblée générale, au cours de laquelle, de manière expresse, doit être repris chacun des actes accomplis, en aucun cas la reprise ne saurait être tacite ou implicite, résultant de l’exécution spontanée de l’acte par la société.

En définitive, quelle qu’en soit la forme, la reprise met à la charge de la société les actes antérieurs à son immatriculation.

Ces actes « sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci ».

La reprise entraîne une substitution rétroactive de partie sans que le contractant n’ait à donner son accord.

Les actes valablement repris sont réputés avoir été passés dès l’origine par la société, tandis que l’associé qui a passé l’acte est rétroactivement déchargé de toute obligation personnelle sauf s’il n’a pas spécifié, lorsqu’il a contracté, qu’il agissait pour le compte d’une société en formation.

Cependant, la procédure de reprise ne saurait couvrir les délits et les quasi-délits civils et pénaux.