عدم وجود من يحضن للحاضن الذكر

والمرأة يستوي أن تكون زوجة للحاضن، أو مستأجرة لديه، أو متبرعة بالقيام بشؤون المحضون دون مقابل.

وهذا الشرط يبدو سليما من حيث المبدأ، وبالنسبة للسنين الأولى للطفل حيث لا ينازع أحد في أن المرأة في هذه السن أقدر على القيام بخدمات المحضون من الرجل(3).

والفقه المالكي تفطن للمسألة واشترط في حضانة الذكر من يحضن له، وفي هذا السياق يقول الشيخ خليل : " .

.

.

وللذكر من يحضن.

.

.

".

ومعناه أن من شروط الحضانة أن يكون للذكر الذي ثبتت له الحضانة من يحضن له من زوجة أو أم أو أخت أو مستأجرة لذلك.

جاء في قرار للمجلس الأعلى ما يلي : " حيث إن الحق في الحضانة هو للأم .

.

.

فإن سقطت بموجبها وتنازلت عنها لوالد المحضون فإنه لا يستحقها إلا إذا كان له من يحضن من زوجة أو سرية أو غيرهما بناء على ما للشيخ خليل – شارحه الزرقاني ويشترط بثبوتها – للذكر أن يكون عنده من يحضن أن يصلح للحضانة من الإناث من زوجة مستوفاة لشروط الحاضن أو سرية أو أمة أو استأجره لذلك لما يفيد كلام الإمام وقصر اللخمي ذلك على الزوجة أو سرية لعلة الغالب بل ويفيد أيضا شموله للمتبرعة كأن الحضانة حق للحاضنين والغرض وجود من يقوم بأمر المحضون.

.

.

وحيث إن محكمة الموضوع لم تتطرق لهذه النقطة الفقهية بأي وجه من الوجوه ولم تبحثها مع المطلوب في النقض حتى يكون حكمها والحال ما ذكر مبنيا على القواعد الشرعية المقررة، مما يجعل حكمها مبنيا على غير أساس".

ونعتقد وفاقا لبعض الفقه أن هذا الشرط يغني عنه شرط " القدرة على تربية المحضون"، على اعتبار أن عدم وجود من يحضن للذكر هو خرم وتقويض لشرط القدرة على تربية المحضون وبالتالي موجب لسقوط الحضانة، وفي هذا الصدد تنص المادة 177 من مدونة الأسرة على أنه : " يجب على الأب وأم المحضون والأقارب وغيرهم إخبار النيابة العامة بكل الأضرار التي يتعرض لها المحضون لتقوم بواجبها للحفاظ على حقوقه، بما فيها المطالبة بإسقاط الحضانة".