السكوت عن الحق في الحضانة سنة بعد العلم بالبناء

والمشرع الأسري بعدما نظم كيفية سقوط حضانة الأم بالزواج في المادة 175 وكيفية سقوط حضانة غير الأم بالزواج أيضا في المادة 174، أضاف في المادة 176 من نفس المدونة أن : " سكوت من له الحق في الحضانة مدة سنة بعد علمه بالبناء يسقط حضانته إلا لأسباب قاهرة".

إن هذا السبب من أسباب سقوط الحضانة يجد أساسه في الفقه المالكي، فقد جاء في الشرح الصغير ما يلي : " وشروط الحضانة .

.

.

الخلو من زوج دخل بها لاشتغالها بأمر زوجها إلا أن يعلم من يليها بدخولها ويسكت مدة علمه العام بلا عذر.

.

.

".

ومدة السنة حسب بعض الفقه هي مدة سقوط تحسب ابتداء من تاريخ العلم بالبناء، أي بدخول الزوج بالزوجة الحاضنة.

لكن السؤال الذي يطرح نفسه هو : هل السكوت مدة سنة مرتبطا فقط بمسألة الزواج المنصوص عليها في المادتين 174 و 175 من المدونة، أم أنه يتعداه إلى الأسباب الأخرى التي يترتب عليها سقوط الحضانة للإخلال بشروطها العامة.

سار القضاء المغربي على اعتبار شرط السنة مرتبط فقط بمسألة زواج الحاضنة لا غير، حيث اعتبر المجلس الأعلى سكوت الجدة أكثر من عام من تاريخ تنازل الأم عن حضانة ولديها في عقد الخلع لا يسقط حضانتها.

وتجدر الإشارة إلى أن المجلس الأعلى سبق له أن قرر أن الفصل 106 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، والذي حلت محله المادة 176 من مدونة الأسرة، لا يشمل الأم التي لا يسقط حقها في حضانة أبنائها بمرور المدة بكيفية مطلقة، إذ جاء في حيثيات هذا القرار ما يلي : " وحيث لم يرد في باقي فصول المدونة ما يوجب سقوط حق الأم في الحضانة لسكوتها مدة سنة.

وحيث إن القرار المطعون فيه عندما قضى بسقوط حق الأم في حضانة بنتها لسكوتها أكثر من مدة سنة بناء على الفصل 106 من مدونـة الأحـوال الشخصية وعلـى ما نص عليه الشيخ التسولي في البهجة يكون قد طبق الفصل المشار إليه تطبيقا خاطئا .

.

.

".

ولا يشترط في ممارسة الحضانة داخل أجل السنة الصبغة القضائية وإنما تكفي فيها الممارسة الفعلية، فقد اعتبر المجلس الأعلى في قرار له أن : " سكوت الجدة مدة سنة بعد زواج ابنتها عن المطالبة قضاء بالحضانة غير مسقط لحقها، ما دامت قد مارست الحضانة فعليا على المحضون تلقائيا، ودون تدخل القضاء".

وجاء في قرار آخر للمجلس الأعلى: " تكون الحاضنة قد أسقطت حقها في الحضانة بزواجها بأجنبي، وعلى الأب أن يطالب بحقه في الحضانة قبل مرور السنة التي نص عليها الفصل 106 من مدونة الأحوال الشخصية، إلا أنه يمكن للأب أن يبادر إلى استعمال حقه هذا قبل مرور السنة بدون دعوى قضائية، لأن الأصل كما يقول الشيخ خليل : " من قدر على شيء فله أخذه إن يكن غير عقوبة وأمن فتنة ورذيلة".

وهذه المسألة تعرف عند الفقهاء بمسألة الظفر، بمعنى أن الإنسان إذا كان له حق عند غيره وقدر على أخذه، فإنه يجوز له أخذ ذلك منه، وهذا ما قام به الطاعن عندما أخذ حقه قبل مرور سنة باعتبار أن المطلوبة قد أسقطت حضانتها باختيارها".

ومن بين الإشكالات العملية التي تفرض نفسها في هذا الباب، مسألة مدى شمول السقوط لباقي الأشخاص الذين لهم حق الحضانة في حالة سكوت الأولى في الترتيب مدة سنة بعد العلم بالبناء.

في نازلة تتعلق بشخص طلق زوجته وبقي ولداه تحت حضانته وبعد مرور 11 سنة، تقدمت أخت المطلقة بمقال تطالب فيه بتسليمها الطفلين من أجل الحضانة، فصدر الحكم الابتدائي وفق الطلب، إلا أن محكمة الاستئناف بالقنيطرة استندت إلى الفصل 106 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة لتقضي بإلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم برفض الطلب، ومما جاء ضمن حيثياته : " .

.

.

إن سكوت الجدة لمدة 10 سنوات لا ينهض حجة على مبرر سكوت الخالة بدورها وإلا لبقي ادعاء الحق في الحضانة إلى ما لا نهاية".

وتبقى الإشارة إلى أن العلم بالزواج واقعة مادية يمكن إثباتها بكافة الوسائل القانونية وقد قررت محكمة الاستئناف بالعيون أن : " عدم علم من له الحق في الحضانة بسقوطها لزواج الحاضنة لا يسقط حقه رغم مرور أجل السنة".

وأخيرا يتبين من المادة 176 من مدونة الأسرة، أن السكوت عن المطالبة بالحضانة لمدة تفوق السنة يصح من الناحية القانونية متى بررته أسباب قاهرة كوجود المعني بالأمر في السجن من أجل ارتكاب جريمة لا تمس بالأخلاق مثلا.