تقرير المسؤولية عن تنفيذ اوامر الرؤساء

لقد حاول الفقه والقضاء منذ وقت طويل، وضع حدود لهذا الدفع، ومن ذلك ان قوانين العقوبات العسكرية قد درجت على معالجته، فقد نص قانون العقوبات العسكري الالماني لسنة 1940م على مسؤولية الشخص عن فعله الجنائي اذا ارتكب هذا الفعل في مدى ابعد مما يتضمنه الامر أو انه ارتكب الفعل المأمور به وهو يعلم بالصفة الجنائية ��ه.

في حين قررت المادة 43 من قانون العقوبات العسكري العراقي رقم 13 لسنة 1940م اعفاء العسكري الذي يحدث بفعله ضرراً للغير من اية مؤاخذه ما دام نفذ بفعله امر الرئيس المباشر، وتنصرف المسؤولية عن الضرر الى رئيسه، ولا يحق للمرؤوس ان يمتنع عن تنفيذ الامر أو مناقشته إلا اذا علم ان الامر الذي تلقاه يقصد منه ارتكاب جريمة عسكرية أو مدنية.

ويبدو ان هذا التوجه من المشرع كان عاماً في التشريعات العسكرية الدولية، ويستند في الغالب الى ضرورات التي تمليها طبيعة النظام العسكري وهو ما عبر عنه الجنرال مونتغمري عندما كان يخاطب الجيش البريطاني في عام 1946م ( اذا كانت كنة الديمقراطية هو الحرية، فان كنة الجيش هو الانضباط، ليس للجندي ان يقول شيئاً من واجب الجندي الطاعة، بدون طرح اسئلة لكل الاوامر الموجهة اليه من الجيش أي من الامة ). ⁽[1]⁾

وفي ذات الموضوع قضت محكمة القضاء الاداري المصري انه (( ليس من الجائز في النظم العسكرية الامتناع عن الاوامر متى كانت صادرة ممن يملكها، وانما يتظلم منها بالطريق الذي رسمه القانون، إذ لو ابيح لكل من يصدر اليه امر ان يناقش مشروعيته أو سببه، وإن يمتنع عن تنفيذه متى تراءى له ذلك لاختل النظام وشاعت الفوضى وقد جعل قانون الاحكام العسكرية جريمة عدم طاعة الاوامر من الجنايات التي شددت العقوبة عليها )). ⁽[2]⁾

وبعد ان ناقش البروفسور Shedon Glueek  هذا التسأول في ضوء القوانين المختلفة اقترح حل مفادة: ان الفعل غير المشروع الذي يرتكبه الجندي أو الضابط الاعلى تنفيذا لامر حكومته أو رئيسه العسكري لا يكون معذوراً اذا كان مرتكب الفعل في لحظة ارتكابه لم يعلم أو اذا كانت لديه – مع ملاحظة – الظروف- من الاسباب الكافية ما يجعله يعلم بان الامر غير مشروع بالنسبة الى قوانين الحرب وعاداتها أو بالنسبة الى مبادئ القانون الجنائي التي تطبقها الامم المتحضرة أو بالنسبة الى قوانين بلاده الخاصة. ⁽[3]⁾

اما على صعيد القانون الدولي الجنائي فقد تطرقت المادة الثامنة من النظام الاساسي لمحكمة نورمبرغ الى تأثير الامر الصادر من الرئيس الاعلى فنصت (( ان ادعاء المتهم بانه تصرف وفقاً لاوامر حكومته أو رئيسه الاعلى لا يعفيه من المسؤولية ولكن يمكن ان يعتبر ذلك سبباً يخفف العقوبة اذا رأت المحكمة ان العدالة تقتضي ذلك )).

وقد طبقت المحكمة هذا المبدأ بالنسبة الى Keitel  رئيس اركان حرب الجيش الالماني الذي ادعى انه كان خاضعاً لواجب الطاعة ومما ورد في الحكم ((... تجاه مثل هذه الوثائق لم ينف كيتل اشتراكه في الاعمال التي سردت لآنفاً، الا انه يدفع المسؤولية بصفة كونه جندياً ويتمسك بحجة تسلمه الامر وهي الحجة التي ترفضها المادة الثامنة من النظام كوسيلة دفاع فضلاً عن هذا ليس هناك أي ظرف مخفف يمكن ان يقدم في صالحه. ان الاوامر العليا حتى التي تعطى للجندي لا يمكن أن تكون ظروفاً مخففة في حالات ارتكاب جرائم فظيعة وعديدة بعزم واصرار بدون أي ضرورة حربية. )). ⁽[4]⁾ 

وعلى العموم فإن الاحتجاج بالامر الرئاسي الصادر الى الشخص وان لم يصل الى مرتبة أسباب الاباحة، فأنه وبمقتضى نص المادة الثامنة من نظام المحكمة كان يمكن ان يعد سبباً مخففاً للعقوبة: وتقدير ذلك من سلطة المحكمة، غير ان اللجنة التي صاغت المبادئ التي جاءت بها احكام المحكمة والتي كان لها شأن في تطوير قواعد القانون الدولي المتعلقة بمحاكمة مجرمي الحرب، قد حذفت الشطر الاخير من المادة السابعة، ونصت على عدم رفع المسؤولية فقط دون ان تتطرق الى تخفيف العقوبة.

وقد تم تكرار هذا المبدأ مرة أخرى من قبل اللجنة الدولية للصليب الاحمر سنة 1949م حيث كانت تعمل على اعداد اتفاقيات جنيف بالتزامن مع عمل لجنة صياغة المبادىء، فقد كانت المادة (40) مكرر تنص على ( انه لا يمكن اعتبار أمر الرئيس عذراً قانونياً معفياً بل إذا كانت الظروف في صالح المتهم فان العقوبة يمكن تخفيفها ). غير ان هذا النص استبدل بنص عام وضع في اتفاقيات جنيف الاربع وهو نص المادة (51) في اتفاقية جنيف الاولى، والمادة (52) من اتفاقية جنيف الثانية والمادة (131) من اتفاقية جنيف الثالثة والمادة (148) من اتفاقية جنيف الرابعة. ⁽[5] ⁾

ومقتضاه انه لا يجوز لاي طرف متعاقد ان يتحلل أو يحل طرفاً متعاقداً آخر من المسؤوليات التي تقع عليه أو على أي طرف متعاقدا آخر فيما يتعلق بالمخالفات المشار اليها في السابقة. ⁽[6]⁾

ومن ثم فان امر الرئيس الاعلى لا يمكن ان يعد عذراً مقبولاً في دفع المسؤولية استناداً الى مبادئ محكمة نورمبرغ، وقد ترك للمحكمة سلطة تقديرية في قياس مدى حرية الاختيار التي يتمتع بها الشخص عند تنفيذ الامر المكون للجريمة الدولية. ولاشك ان حرية الاختيار تختلف حسب وظيفة ومركز الممتثل الى الامر ومدى سلطة صاحب الامر عليه.

ومن الوقائع التاريخية التي تبرز تمتع بعض المسؤولين والقادة العسكريين بحرية واسعة لاختيار الامتثال لاوامر الرؤساء غير المشروعة أو عدم الامتثال اليها. إن الجنرال رومل عندما كان قائداً للفيالق الافريقية لدول المحور تلقى امراً تحريرياً من ( هتلر) صادر بتاريخ 18 تشرين الاول 1942م جاء فيه ( منذ الان يجب ابادة جميع الاعداء الذين يوجدون في مأموريات الكوماندوس سواء في اوربا أو في افريقيا عن آخرهم، إذا قبضت عليهم قواتنا، حتى ولو كانت لهم مظاهر الجنود من ناحية الملبس أو مظاهر عصابات الاغارة، وسواء اكانوا مسلحين او لا، اثناء القتال أو بدون القتال، وسواء كانوا قد أتو لتنفيذ عملياتهم عن طريق البحر أو الجو أو نزلوا بالمظلات، فلا فرق في المعاملة بسبب ذلك، ولا يقبل أي عفو من حيث المبدأ بالنسبة لهؤلاء الافراد حتى ولو تظاهروا بالاذعان والخضوع وقت إلقاء القبض عليهم.

ولم يمتثل الجنرال رومل الى هذا الامر، وانما احرقه في وقت كان النظام العسكري بمقتضي منه ان يطيعة وينفذه. ⁽[7]⁾

وعلى ذلك فانه لا يمكن ان تبرر الضرورات العسكرية ارتكاب الاعمال الاجرامية، فالمرؤوس يملك غالباً ان يرفض طاعة رؤساءه او قادته اذا ما خالفت المشروعية، وهو ما تم تأكيده في النظام الاساسي للمحكمة الدولية الجنائية ليوغسلافيا وكذلك محكمة رواندا، إذ نصت المادة ( 7/4) من نظام محكمة يوغسلافيا ( لا يعفي المتهم من المسؤولية الجنائية لكونه تصرف بناءا على امر صادر من حكومته او من رئيس اعلى، على ان للمحكمة الدولية ان تنظر في تخفيف العقوبة. اذا رأت ذلك استيفاء للعدالة ).

فقد ثبت بان محكمة يوغسلافيا السابقة قد تسائلت أثناء التحقيق مع المتهم (درازن أردوموفيك) بتاريخ 19 تشرين الثاني 1996م. واعترفه بارتكاب جرائم في قرية بيليسيا .

• هل تعرف احداً قتل بسبب عدم اطاعته الاوامر ؟

اجاب – انا سوف اخبركم، انا متأكد انني كنت سأقتل لو انني كنت قد رفضت الانصياع للاوامر.⁽[8]⁾

وعلى هذا يمكن ان نستنتج ان المحكمة قد بحثت في دفع المتهم بانه انما ينفذ أوامر رؤسائه ولا يملك عدم الامتثال الى اوامرهم خشية التعرض للقتل.

كما ورد هذا المبدأ في المادة الرابعة من مدونة الجرائم المخلة بسلم الانسانية وامنها لعام 1966م حيث ورد ( لا يعفى الفرد المتهم بجريمة مخلة بسلم الانسانية وامنها من المسؤولية الجنائية لكونه تصرف بناء على امر صادر من حكومته أو من رئيس اعلى، ولكن يجوز النظر في تخفيف العقوبة اذا اقتضت العدالة ذلك ).

المبحث الثاني

امر الرئيس الاعلى في النظام الاساسي للمحكمة الدولية الجنائية

سعى المجتمع الدولى الى الحيلولة دون ان يفلت مرتكبى الجرائم الدولية من العقاب مستندين الى اوامر رؤسائهم على انها سببا لاباحة افعالهم، لما يؤدي اليه ذلك من القضاء على الحماية الدولية الجنائية التي يضفيها القانون الدولي الجنائي على حقوق الافراد ويشجع على ارتكاب الاعمال الوحشية بحقهم.

وفي هذا السياق نصت المادة 33 من النظام الاساسي للمحكمة الجنائية الدولية على انه (1- في حالة ارتكاب أي شخص لجريمة من الجرائم التي تدخل في اختصاص المحكمة، لا يعفى الشخص من المسؤولية الجنائية اذا كان ارتكابه لتلك الجريمة قد تم امتثالاً لامر حكومته أو رئيسا عسكرياً كان ام مدنياً عدا الحالات الاتية:

أ- اذا كان على الشخص التزام قانوني باطاعة أوامر الحكومة او الرئيس المعني

ب- اذا لم يكن الشخص على علم بان الامر غير مشروع.

ج- اذا لم تكن مشروعيه الامر ظاهرة.

2- لاغراض هذه المادة تكون عدم المشروعية ظاهرة في حالة اوامر ارتكاب جريمة الابادة أو الجرائم ضد الانسانية ).

ويبدو من هذا النص ان المشرع الدولي قد سلك مسلكاً مغايراً الى ما درج عليه القضاء الدولي الجنائي في محاكم نورمبرغ ويوغسلافيا على ما سنبينه لاحقاً.

المطلب الاول

تنفيذ الأمر مانعاً للمسؤولية

ذهب نص المادة (33) الى اعتبار تنفيذ اوامر الرؤساء مانعاً من موانع المسؤولية في الفقرة الاولى منه. وهنا خالف النص الوثائق الدولية المستقرة في القانون الدولي الجنائي والتي اعتبرت امر الرئيس الاعلى مخففاً للعقوبة وليس معفياً للعقاب. لاسيما ما اخذت به مبادىء محكمة نورمبرغ ومحاكمات يوغسلافيا وراوندا، ومشروع مدونة الجرائم المخلة بسلم الانسانية.

ويتبين من النص ان الفقرة الاولى منه قد اوردت ثلاث فرضيات اعتبرت كل منها سبباً مانعاً من مسائله مرتكب الجريمة الدولية وهي:

اولاً: اذا كان الجاني ملزماً قانوناً باطاعة اوامر الحكومة أو الرئيس المعني:

يتعلق هذا النص بالوظيفة العسكرية التي تلقى على المرؤوس واجباً قانونياً بتنفيذ الامر الصادر اليه دون مناقشته.

وقد بينا ان اعتبار تنفيذ امر الرئيس مانعاً من المسؤولية في القانون الدولي الجنائي سيؤدي الى نتائج سلبية وافلات الكثير من المجرمين من العقاب، لان الامر لا يعدو ان يضعنا في حلقه مفرغة لان كل رئيس هو في الحقيقة مرؤوس لرئيسه الاعلى واذا ما رجعنا بالمسؤولية على احد منهم سيدفع بانه ينفذ اوامر رئيسه وبدفع الاخير بذلك ايضاً، مما يصعب معه تحديد المسؤول الرئيس عن الفعل المكون للجريمة مما يشجع على التمادي في ارتكاب المجازر والاعمال الوحشية.

كما ان الفقه لم يجمع على اعتبار تنفيذ أوامر الرؤساء العسكريين مانعاً من موانع المسؤولية فقد ظهرت ثلاثة نظريات في هذا الخصوص هي.

• نظرية الطاعة العمياء:

  وتذهب هذه النظرية الى ان العسكري يجب ان يطيع رئيسه طاعة عمياء، ولا يجوز له التردد في تنفيذ حتى ولو كان مخالفاً للقوانين واللوائح. ومن الفقهاء الذين اتجهو الى ذلك  Berthelmy الذي يرى ان امر الرئيس يغير من طبيعة الخطأ الذي يرتكبه المرؤوس فهو مطالب بالطاعة حين يصدر اليه امر الرئيس ولا يملك الا ان ينفذه، وبعد ذلك لايسأل عن نتائجه. ⁽[9]⁾ ويذهب هذا الاتجاه الى ان امر الرئيس الاعلى يعد سبب اباحة ينفي عن فعل الموظف أو الجندي صفة الجريمة، مؤدى هذه النظرية أن العسكري عليه واجب طاعة رئيسه وأن الطاعة لهذا الأمر يجب أن تكون عمياء وبناء على ذلك فإنه يحرم تردد العسكري في تنفيذ الأمر مهما كانت عدم مشروعيته ويستند انصار هذا المذهب الى ضرورات النظام العسكري الذي يقوم عل�� اساس الطاعة الكاملة التي يدين بها المرؤوسين الى رؤسائهم ولا يجرؤون على مخالفتها والا تعرضوا الى المسائلة فالمرؤوس حسب هذا القول خاضعين الى حالة من الاكراه لا يمكن تجاهلها، ولايمكن للقانون الدولي الجنائي ان يغقل عنها. ⁽[10] ⁾

كما ان هذا القول لا يؤدي – حسب انصاره – الى تقويض بنيان القانون الدولي لان المسؤولية الجنائية تضل قائمة على عاتق الرئيس الذي اصدر الامر غير المشروع. ⁽[11]⁾

وقد عزز انصار هذه النظرية آرائهم بتسويغات منها قرينة الرشاد أو المشروعية، ومفادها ان اوامر الرؤساء تحمل شهادة بالمشروعية بحكم مسؤولية الرؤساء عن تحقيق الصالح العام وخبرتهم الوافية التي تجعلهم اكثر اداركاً للعمل وحاجاته وتمكنهم من اصدار الاوامر السديده.⁽[12] ⁾  غير ان هذه النظرية تجعل الموظف آلة تنفذ ولا تناقش ولا يخفى ما لذلك من اثر سلبي فقد ذهب منتقدي هذه النظرية الى انها تجرد المرؤوسين من صفاتهم الإنسانية وتشبههم بالآلات العمياء الصماء . كما أنها تسلب من المرؤوسين روح التفكير وتلغى الشجاعة الأدبية ومواجهة الرئيس . علاوة على أنها تهدر مبدأ الشرعية . كما انها تخلق اشتراكا جبرياً في الجريمة بين الرئيس والمرؤوس . ([13]) .

.

ب- نظرية المشروعية:

 ومؤدى هذه النظرية انه يحق للمرؤوس ان يراقب مشروعية الاوامر الصادرة اليه من رئيسه. على اعتبار ان العسكريين ليسوا ادوات عمياء. ⁽[14] ⁾وتعرف هذه النظرية ايضا باسم نظرية الطاعة النسبية أو الطاعة العاقلة للمرؤوسين  فالواجب عليهم مراقبة الأوامر المتلقاه ويرى أنصار هذه النظرية أن العسكريين ليسوا آلات صماء بل هم محاربون وهم عقلاء مميزون يقومون بواجباتهم لتحقيق العدالة والحرية للجميع وبمقتضى هذه النظرية أن على العسكريين واجب عدم إطاعة الأوامر غير الشرعية  . غير ان هذه النظرية لم تسلم من النقد من حيث:

أ- إن هذا الاتجاه وإن كان يبدو للوهلة الأولى مرضيا وكافيا إلا أنه صعب التطبيق لأنه ليس من السهل أن يطلب من كل مرؤوس أن يقدر مشروعية الأمر المتلقى .

ب- إن هذه النظرية مدمرة لكل نظام في الجيش والجيش هو أداة حرب ودرع الأمان وكل قوته تكمن في الطاعة . فان الاخذ باطلاقها يؤدي الى اعاقة سير العمل في المرافق العامة لا سيما العسكرية منها والتي بسبب طبيعتها الخاصة لا يمكن ان تسمح للمرؤوسين ان يكونوا (( قضاة مشروعية )) يبحثون في مشروعية الاوامر الصادرة اليهم عن رؤسائهم، ويمتنعون عن تنفيذ الاوامر التي يعتقدون عدم مشروعيتها، وهم في الغالب اقل دراية في هذه الامور. ⁽[15]⁾

ج- إن إعطاء الموظف حق مراقبة مشروعية الأمر المتلقى سوف يؤدي في النهاية إلى إعطاء القرار النهائي لا إلى المحكمة العليا ولا إلى الوزير المختص إنما إلى الموظف الذي يقوم بالتنفيذ  ([16])

د- النظرية الوسط:

في محاولة للتوقيف بين النظريتين السابقتين ظهرت هذه النظرية لتكون حلاً وسطاً يحافظ على حسن سير العمل وانتظامه واطراده في ظل ما يمليه مبدأ المشروعية من احترام للقانونين والانظمة.

وتقوم هذه النظرية على اساس ان يطيع المرؤوس ما يتلقاه من اوامر مشروعه. اما اذا خرجت هذه الاوامر عن المشروعية بصورة ظاهرة أو كان تنفيذها يلحق بالمصلحة العامة ضرراً جسيماً فلا مجال لتنصل المرؤوس من مسؤولية عند التنفيذ، اذ عليه ان يمتنع عن الطاعة حتى لو اصر الرئيس على التنفيذ.⁽[17] ⁾

فهذه النظرية تفرق بين الأوامر المشروعة والأوامر غير المشروعة فإذا كان الأمر الصادر غير مشروع وواضح عدم المشروعية ويشكل تنفيذه جريمة جنائية فإنه يجب التسليم بإعطاء المرؤوس المنفذ حق رفض طاعة مثل هذه الأوامر، أما إذا كان عدم المشروعية غامضا وغير واضح فإنه بافتراض حسن نية المرؤوس ينبغى عدم مؤاخذته .

ويؤيد الفقيه الفرنسي جارسون هذا الاتجاه (( وفق المبدأ، فإن العسكري عليه واجب الطاعة لرؤسائه ولا يوجد من يخالف هذه القاعدة إلا وقع في المحال أيا كانت الضرورة للنظام، وإذا كان الأمر واضحا عدم المشروعية، وإذا كان يكون جناية أو جنحة جسيمة، فيجب التسليم بأن، للمرؤوس أن يرفض طاعته، ويكون مذنبا إذا هو نفذ الأمر )) ([18] ) .

موقف الفقه الدولي الجنائي

  يرى فقهاء القانون الدولي الجنائي انه لا يمكن اعتبار امر الرئيس الاعلى سبباً لاباحة فعل المرؤوس، فلا يمكن تطبيق نظام القانون الجنائي الداخلي على الصعيد الدولي. لاختلاف نطاق تطبيق القانونين فيجوز للقانون الدولي ان يعد فعل المرؤوس المستند الى امر رئيسه الاعلى عدواناً على المصالح التي يحميها، فيعتبره جريمة دون النظر الى ما يقرره القانون الجنائي الداخلي بهذا الشأن.

ويرى انصار هذا الاتجاه ان القول بان امر الرئيس سبب اباحة في القانون الدولي الجنائي ، سيؤدي الى نتائج غير مقبولة تتمثل في اهدار وجود القانون الدولي الجنائي وتسمح بمخالفتها، وكذلك الاعتداء على اهم الحقوق والمصالح التي تحميها، لمجرد كون الفعل قد ارتكب بناءً على امر الرئيس. ⁽[19] ⁾

وكنا نتمنى على المحكمة الدولية الجنائية ان لا تخرج عن هذا الاتجاه، لاسيما وان العديد من التشريعات الوظيفية الوطنية ��بنية وكذلك بعض التشريعات العسكرية.

فقد اكد المشرع الفرنسي في المادة ( 28) من القانون رقم 634 لسنة 1983م الخاص بالوظيفة العامة على ان يلتزم الموظف بالامتثال لجميع التعليمات الصادرة اليه من رئيسة، الا اذا كانت هذه التعليمات والاوامر غير مشروعية ومن شأنها ان تلحق ضرراً فادحاً بالمصلحة العامة.⁽[20] ⁾

اما على صعيد القوانين العسكرية فقد اشار القانون العسكري البلجيكي الصادر في 16/6/1993م الى حق المرؤوسين في رفض الاوامر غير المشروعة. فقد جاء في المادة الخامسة منه ( 1- لا يمكن لمنفعه ما تجبى ولا لضرورة عسكرية أو سياسية او وطنية ان تبرر حتى وان يكن على سبيل الاقتصاص المخالفات المنصوص عليها في المواد...

2- لا يخلى مسؤولية المتهم كونه تصرف بناءً على امر من حكومته أو من احد رؤسائه، اذا تبين في ضوء الظروف المحيطة ان الامر الصادر قد يؤدي الى ارتكاب مخالفة جسيمة للاتفاقيات الدولية).

كما نصت لائحة الانضباط العام للقوات المسلحة الفرنسية لعام 1966م على ان ( من حق وواجب المرؤوس رفض بعض الاوامر )، واوجبت التحديدات الاحقة لهذا النص بموجب المرسومين الصادرين عام 1978م و 1982م على المرؤوسين عدم تنفيذ امر مخالف لقواعد القانون الدولي المطبق على النزاعات المسلحة في الاتفاقيات الدولية المصادقة أو الموافقة عليها. ⁽[21]⁾

ثانياً:- اذا كان الجاني لا يعلم بان الامر غير مشروع.

 الحالة الثانية التي يمكن من خلالها الدفع بعدم مسؤولية المرؤوس عن تنفيذ امر رئيسة غير المشروع هي تنفيذ المرؤوس الامر غير المشروع وهو لا يعلم بعدم مشروعيته.

ففي هذه الحالة لا تنهض المسؤولية الجنائية على المرؤوس لانعدام القصد الجنائي المتمثل بعلم الفاعل بالصفة غير المشروعة لعمله المكون للجريمة الدولية والناتج من تنفيذه لاوامر رؤسائه، اما اذا كان المرؤوس عالماً بعدم مشروعية الامر ومع ذلك اقدم على تنفيذه فانه يسأل في هذه الحالة لانصراف ارادته الى ارتكاب فعل يعد جريمة مع علمه بذلك.

وفي هذا المجال يذهب جانب من الفقه الى القول ان الاعتقاد بمشروعية الفعل عند صدور امر من الرئيس بتنفيذه هو امر طبيعي، لان المرؤوس يفترض في رئيسه الدراية القانونية والخبرة بما تقتضي به احكامه، خاصة وان جانباً كبيراً من قواعد القانون الدولي لا زالت في صورة عرفية. وعلى ذلك يمكن ان يوصف الفعل نفسه بالمشروعية في نظر البعض في حين يعتبره فقهاء آخرون غير مشروع. ⁽[22]⁾

وعلى هذا الاسس يكون من المنطقي ان يعذر المرؤوس عندما يعتقد ان فعله مشروع وان يقبل منه الدفع بانتقاء القصد الجنائي لديه.

وقد يحصل ان يعلم المرؤوس ان فعله غير مشروع اصلاً، لكنه يعتقد ان هناك سبب اباحة يجرد فعله من صفته الجرمية ويدخله في نطاق الاباحة، فهل ينتفي قصده الجنائي في هذه الحالة ويشمله نص الفقرة الاولى من المادة (33) من نظام المحكمة الدولية الجنائية ؟

درج فقهاء القانون الجنائي على قاعدة مقتضاها بان الغلط في الاباحة لا يعدل أو يساوي الاباحة ذاتها لان اسباب الاباحة ذات طبيعة موضوعية يتعين ان تتحقق فعلاً وتكتمل لها شروطها حتى تنتج آثارها. ⁽[23]⁾

ومع ذلك فان الغلط في الاباحة ينفي القصد الجنائي، لانه ينفي العلم بعناصر الجريمة التي يقوم عليه القصد الجنائي ومن الممكن ان تتحقق المسؤولية غير العمدية عن الفعل. وقد نص المشرع الجنائي في بعض الدول ومنها العراق على نفي المسؤولية عن الفعل في بعض الحالات اذا كان اعتقاد الفاعل بتحقق الوقائع التي يقوم عليها سبب الاباحة مبنياً على اسباب معقولة. ومن هذه الحالات، اذا اعتقد الموظف أو المكلف بخدمة عامة وهو ينفذ امراً صادر اليه من رئيسه أن طاعته واجبة عليه وكان اعتقاده مبنياً على اسباب معقولة وانه لم يرتكبه الابعد اتخاذ الحيطة المناسبة. (م40 عقوبات)، كما أجاز المشرع مقاومة افراد السلطة العامة فيما اذ اضيف ان ينشأ عن فعله موت أو جراح بالغة وكان لهذا التخوف اسباب معقولة ( م 46 عقوبات ).

اما في نطاق القانون الدولي الجنائي فقد طبقت المحكمة العليا الالمانية هذه الفكرة، فبرأت قائد غواصة المانية اتهم باغراق سفينة – مستشفى – انجليزية دون انذار. وكان قد دفع بانه تلقى أمراً بذلك من قيادة الاسطول ولم يفعل غير تنفيذه، وقد قررت المحكمة ان المرؤوس اذا نفذ امر الرئيس فانه لا يعفى من العقاب اذا أدرك الصفة غير المشروعة لفعله، ثم اسست حكمها بالبراءة على اعتقاد المتهم، وكان لاعتقاده في نظرها الاسباب التي تبررها هو ان فعله هو معاملة بالمثل، من ثم فهو فعل مشروع في نظر القانون الدولي. ⁽[24]⁾

ويبدو ان المادة (32) من النظام الاساسي للمحكمة الدولية الجنائية اجازت في حدود معينة الاعتداء بالغلط في القانون باعتباره مانعاً من موانع المسؤولية، فقد ورد ( 1- لا يشكل الغلط في الوقائع سبباً لامتناع المسؤلية الجنائية الا اذا نجم عنه انتفاء الركن المعنوي المطلوب لارتكاب الجريمة.

2- لا يشكل الغلط في القانون من حيث ما اذا كان نوع معين من انواع السلوك يشكل جريمة تدخل في اختصاص المحكمة سبباً لامتناع المسؤولية الجنائية اذا نجم عن هذا الغلط انتفاء الركن المعنوي المطلوب لارتكاب تلك الجريمة، او كان الوضع على النحو المنصوص عليه في المادة 33 ).

وعلى ذلك فان عدم علم المرؤوس بعدم مشروعية الامر الرئاسي الصادر اليه أو اعتقاده اعتقاداً مبنياً على اسباب معقولة بان الامر مشروع، ينبفي عنه المسؤولة امام المحكمة الدولية الجنائية. ويمكن التثبت من هذا الاعتقاد من الظروف التي أحاطات بالمرؤوس اثناء تلقيه الامر وتنفيذه له، ويجب على المرؤوس ان يتحمل عبء اثبات ما يدعيه.

ثالثاً:- اذا لم تكن عدم مشروعية الامر ظاهرة.

الحالة الثالثة التي يمكن ان تنفي مسؤولية المرؤوس عن تنفيذ الامر الرئاسي غير المشروع امام المحكمة الدولية الجنائية هي ما اذا لم تكن عدم مشروعية الامر ظاهرة. فاذا كان الجاني لا يدرك ان الفعل غير مشروع. اما بسبب طبيعة الفعل عندما لايكون من السهولة تبين ما اذا كانت مشروعة من عدمه، أو بسبب الحالة الذهنية للمرؤوس التي قد لا تسعفه في ملاحظة الصفة غير المشروعة للامر الرئاسي الصادر اليه، فإن مسؤوليتة تنتفي عند تنفيذه للامر.

فوفقاً للقواعد العامة لتحقق الجريمة الدولية ينبغي ان تتجه نية الفاعل الى تحقيق الجريمة التي يريد تحقيقها عن طريق ارتكابه الافعال المؤدية اليها، وان يكون هذا الفعل صادراً عن ارادة قصدت الاضرار بالمصالح التي يحميها القانون الدولي الجنائي، وهو ما لم يحصل في هذه الحالة على فرض ان المرؤوس لم يكن يعلم بعدم مشروعية الامر بسبب عدم وضوح عدم مشروعيته لان عدم مشروعية الاوامر لم تكن ظاهرة.

 وهنا لابد من القول ان من المناسيب تعديل الفقرة 1 من المادة 33 بحذف الفرع (ج) منها، فلم تعد الجرائم الدولية واحكام القانون الدولي الانساني مجهولة من احد. خاصة وان المحكمة الدولية الجنائية قد ضيقت من اختصاصها عندما لم تقرر المسؤولية عن الجريمة الدولية الناتجة عن بعض صور الخطاء فقد ميزت في المادة (30) من نظامها الاساسي بين الخطأ الواعي والخطاء غير الواعي واقرت المسؤولية عن الجرائم التي ترتكب على الخطأ الواعي في حين استبعدت مساءلة الفاعل اذا ارتكبت هذه الجرائم بناءً على الخطأ غير الواعي تأسيساً على علة توافر الخطر في الخطاء الواعي وانعدامه أو ضآلته في الخطاء غير الواعي.⁽[25] ⁾

فقد ورد في النص ( 1- مالم ينص على غير ذلك لا يسأل الشخص جنائياً عن ارتكاب جريمة تدخل في اختصاص المحكمة ولا يكون عرضه للعقاب على هذه الجريمة الا اذا تحققت الاركان المادية مع توافر القصد والعلم.

2- لاغراض هذه المادة يتوافر القصد لدى الشخص عندما:

أ- يقصد هذا الشخص، فيما يتعلق بسلوكه، ارتكاب هذا السلوك.

ب- يقصد هذا الشخص، فيما يتعلق بالنتيجة، التسبب في تلك النتيجة أو يدرك انها ستحدث في اطار المسار العادي للاحداث 3- لاغراض هذه المادة تعني لفظة (( العلم )) ان يكون الشخص مدركاً انه توجد ظروف أو ستحدث نتائج في المسار العادي للاحداث، وتفسر لفظنا (( يعلم )) او (( عن علم )) تبعاً لذلك ).

وفي الجزء التالي من الدراسة نتناول الجرائم الدولية وعدم مشروعية الاوامر الصادرة بارتكابها وموقف المحكمة الدولية الجنائية من ذلك .

المطلب الثاني

الجرائم الدولية وعدم مشروعية الامر بارتكابها

بعد ان اوضحت الفقرة (1) من المادة (33) ان الشخص لا يعد مسؤولاً اذا نتج من تنفيذه للامر الرئاسي جريمة دولية وكانت عدم مشروعية الامر غير ظاهرة. عاد واعتبر في الفقرة (2) من المادة ذاتها ان عدم مشروعية الامر الصادر من الرئيس الاعلى تكون ظاهرة اذا ما تعلق بارتكاب جريمة الابادة الجماعية او الجرائم ضد الانسانية فقد ورد ( 2- لاغراض هذه المادة تكون عدم المشروعية ظاهرة في حالة اوامر ارتكاب جريمة الابادة الجماعية أو الجرائم ضد الانسانية ).

ولا نرى مسوغ لافراد هاتين الجريمتين بمعاملة خاصة دون الجرائم الدولية الاخرى واعتبار عدم مشروعية الامر الصادر بارتكابها ظاهرة. في حين لا يمكن اعتبار تنفيذ الاوامر المتضمنة ارتكاب جرائم الحرب والعدوان كذلك.

ان هذه الافكار لاشك في انها تعط التبرير لارتكاب الجرائم من خلال القوات المسلحة للدول ذات النزعه العدوانية كالولايات المتحدة واسرائيل مما يتيح افلات مرتكبي هاتين الجريمتين (جريمة الحرب والعدوان) من المتابعة، متذرعين بان الاوامر الصادرة اليه لم تكن ظاهرة عدم المشروعية.

ونرى ان نتطرق باختصار الى هذه الجرائم لبيان مضمونها للتعرف على الاسباب التي دعت المشرع الدولي الى افراد هاتين الجريمتين بالتشديد على مسؤولية مرتكبيها دون غيرها.

اولاً:- الجرائم المشمولة بعدم الاوامر الظاهرة بارتكابها .

يتبين من نص الفقرة 2 من المادة (33) ان جريمتي الابادة الجماعية والجرائم ضد الانسانية لا يمكن الاستناد الى ان الامر الصادر بارتكابهما غير ظاهرة عدم المشروعية.

1- جريمة الابادة الجماعية:

يمكن وصف جريمة ابادة الجنس البشري او الابادة الجماعية بانها اهم الجرائم التي ترتكب ضد الانسانية، وهذه الجريمة ليست وليدة العصر الحديث، فقد تعرضت الشعوب الى مختلف اشكال الابادة الجماعية ومن ذلك ما تعرض له أقباط مصر على يد الامبراطور ( دقلديانونس ) بعد توليه حكم الامبراطورية الرومانية سنة 284 حتى اعتبرت الكنيسة القبطية في مصر هذا التاريخ بداية التقويم القبطي واطلق على عصر دقلديانوس بعصر الشهداء. ⁽[26]⁾

كما تعرض المسلمين في اسبانيا سنة 1492م الى الابادة الجماعية, والابادة تصيب جماعة بعينها اما بسبب انتمائها الديني أو العرقي أو القومي او لروابط اخرى معنية تدفع الاخرين الى ممارسة اقصى درجات الوحشية والهمجية في مواجهتهم.

وقد اشار الفقيه البولوني  Lemkin الى خطورة هذه الاعمال ودعا عام 1933م الى تجريمها ويرجع اليه تسميتها بأسم Genocide  وترجع هذه التسمية الى اصلها اليوناني Genos الجنس و  Cide ويعني القتل.

وقد عرف هذه الجريمة بقوله ( بان كل من يشترك أو يتأمر للقضاء على جماعة وطنية بسبب يتعلق بالجنس أو اللغة أو الدين أو يعمل على إخفائها أو يتعدى على حياة أو حرية أو ملكية اعضاء تلك الجما��ة يعد مرتكبا لجريمة ابادة الجنس. ⁽[27] ⁾

وبسبب المجازر التي تعرضت لها الانسانية نتيجة هذه الجريمة والتي تسببت في مقتل أكثر من  170 مليون شخص وهذا الرقم يفوق عدد الضحايا الذين سقطو في الحروب التي دارت رحاها في القرن العشرين مجتمعه. ⁽[28] ⁾ كان لابد من وضع حد لها ومن هنا كان اهتمام منظمة الامم المتحدة بموضوع منع جريمة ابادة الجنس البشري والعقاب عليها، وفي 11/10/1946م اصدرت الجمعية العامة للامم المتحدة قرارها رقم 49 الذي جاء فيه ان ابادة الجنس البشري هي انكار حق الوجود لجماعات بشرية بأكملها كالقتل الذي يمثل انكار لحق الشخص في الحياة، وهذا الانكار لحق الوجود يتنافى مع الضمير العام ويصيب الانسان باقرار جسيمة سواء من ناحية الثقافة ام ناحية الامور الاخرى التي تساهم بها هذه الجماعات البشرية الامر الذي لا يتفق والقانون الاخلاقي وروح الامم المتحدة ومقاصدها.

واستجابة لقرار الجمعية المذكورة تم اعداد مشروع اتفاقية دولية بشأن الجريمة المذكورة، طرح المشروع على اعضاء الامم المتحدة وتمت الموافقة عليه بالاجماع في 9/10/1948م واصبحت نافذة المفعول ابتداءً من 12/1/1951م .

وجاء في الديباجة ان جريمة ابادة الجنس هي جريمة دولية وفقاً للقانون الدولي العام تتنافى مع روح الامم المتحدة واهدافها ويدينها العالم المتحضر.

كما ورد في المادة الاولى منها: ان الابادة الجماعية هي جرائم في نظر القانون الدولي سواء ارتكبت هذه الافعال في زمن السلم ام في وقت الحرب وتتعهد تلك الدول باتخاذ التدابير الازمة لمنع ارتكابها والعقاب عليها. في حين ورد في المادة الثانية من الاتفاقية ان الابادة الجماعية تعني اياً من الافعال المرتكبة التي تقصد التدمير الكلي أو الجزئي لجماعة قومية أو اثنية أو عرقية أو دينية.

كما انه وفي اعقاب الحرب العالمية الثانية وعندما قرر الحلفاء انشاء محكمة نورمبرغ لمحاكمة قادة النظام النازي عن الجرائم التي ارتكبوها في زمن الحرب، وحددت المادة 6 من النظام الاساسي لهذه المحكمة الجرائم التي تدخل في اختصاصها حيث نصت على انعقاد اختصاص المحكمة بالنظر في الجرائم ضد الانسانية وجرائم الحرب و الجرائم ضد الانسانية.

واثناء تلك المحاكمات استخدم للمرة الاولى مصطلح جريمة (( الابادة الجماعية )) كأتهام موجه الى القادة النازيين على المذابح التي زعم انها ارتكبت بحق الغجر واليهود اثناء الحكم النازي، ويبدو ان هذه المحكمة قد عالجت جريمة الابادة الجماعية ضمن الجرائم ضد الانسانية. ⁽[29] ⁾

وقد تولى تطبيق اتفاقية منع جريمة ابادة الجنس البشري والعقاب على ارتكابها بعد المجازر التي تعرض اليها المسلمين على يد الصرب في يوغسلافيا السابقة في تسعينات القرن الماضي، وجرائم الابادة الجماعية التي وقعت في رواندا بين قبائل الهوتو والتوتسي  ⁽[30]⁾.

يمكن القول ان جريمة الإبادة مصدرها العرف الدولي وهو الأمر الذي يجعل أحكام هذه الإتفاقية ملزمة لجميع الدول حتى غير المصدقة عليها([31]).

كما يتصور وقوع جريمة الإبادة في أثناء السلم كما في زمن الحرب ،أي انه لامجال لإعتبار النزاع المسلح ركناََ لوقوع هذه الجريمة وبهذا تتطابق مع الجرائم ضد الإنسانية ، ولكن لأهمية هذه الجريمة افردت لها إتفاقية خاصة بها دون إلحاقها بالأفعال التي تشكل جريمة ضد الإنسانية

هذا وقد اقرت المحكمة الجنائية الدولية في المادة السادسة تعريف الابادة الجماعية وفقاً لاتفاقية عام 1948م. الخاصة بمنع جريمة الابادة الجماعية كما ذكرت ذات الافعال التي نصت عليها المادة الثانية من الاتفاقية باعتبارها تمثل الركن المادي لهذه الجريمة

وفي ذلك جاء في المادة السادسة من النظام الاساسي للمحكمة الدولية الجنائية ( لغرض هذا النظام الاساسي تعني ((الابادة الجماعية )) أي فعل من الافعال التالية يرتكب بقصد اهلاك جماعة قومية أو اثنية أو عرفية أو دينية، بصفتها هذه، إهلاكا كلياً أو جزئياً:

• قتل افراد الجماعة
• الحاق ضرر جسدي او عقلي جسيم بافراد الجماعة

  ج- اخضاع الجماعة عمداً لاحوال معيشية يقصد اهلاكها الفعلي كليا أو جزئياً.

  د- فرض تدابير تستهدف منع الانجاب داخل الجماعة.

  هـ- نقل أطفال الجماعة عنوه الى جماعة اخرى.

ومن الجدير بالذكر ان اضفاء صفة الجريمة الدولية على هذه الافعال يعود الى المصالح الجوهرية المعتدى عليها، فالحفاظ على الجنس البشري وحمايته من أي عدوان يمثل مصلحة عليا واجبة الرعاية من القانون الدولي الجنائي، اذ ان احترام جميع الاجناس البشرية وعدم ابادة جنس من الاجناس تشكل قاعدة من قواعد النظام الدولي ويعد انتهاكها جريمة دولية.

ولاشك ان جريمة الابادة الجماعه ترتكب غالبا إن لم يكن دائماً بناء على امر صادر من سلطة عليا أو تدبير من الدولة أو تحت رقابتها، وكل ذلك يقتضي وضع السبل الكفيلة بعدم تحلل مرتكبيها من المسؤولية استناداً الى تلقيهم أوامر رئاسية لا يعلمون عدم مشروعيتها أو لم تكن عدم مشروعيتها ظاهرة، فالجميع يعلم اليوم الافعال التي قد تشكل جريمة دولية، ومن ثم فان نص الفقرة الثانية من المادة (33) من النظام الاساسي للمحكمة الجنائية الدولية الذي يمنع مرتكبي جريمة الابادة من الاستفادة من الدفع بان الاوامر الصادرة اليهم بارتكاب هذه الجريمة لم تكن ظاهرة عدم المشروعية، محموداً في هذا المجال، لانه يساهم في عدم الافلات من العقاب ولا يشجع على ارتكاب هذا النوع من الجرائم الوحشية .

2- الجرائم ضد الانسانية

ان مفهوم الجرائم في حق الانسانية مفهوم حديث. وردت اول الاشارات اليه في محاكمات مجرمي الحرب بعد الحرب العالمية الثانية، فقد عرفت المادة السادسة من النظام الاساسي للمحكمة العسكرية الدولية الجرائم ضد الانسانية  Crimes Against Humanity بقولها ( الجرائم ضد الانسانية: القتل العمد، افناء الشخص والاسترقاق والاقصاء عن البلد وكل عمل لا انساني مرتكب ضد السكان المدنيين قبل الحرب أو اثنائها أو الاضطهادات لاسباب سياسية او عرقية أو دينية حين تكون هذه الاضطهادات مرتكبة في اثر جناية داخلة في اختصاص هذه المحكمة أو ذات صلة بها سواء شكلت خرقاً للقانون الداخلي ام لم تشكل ).

وقد تم تأكيد هذا المفهوم لجرائم ضد الانسانية في قراري الجمعية العامة للامم المتحدة 3/ I  في 13/2/1946م و 95/I في 11/1/1946م.

ومن الجدير ان هذه الجرائم لابد ان تتسم بالخطورة النسبية وتتجاوز النطاق الوطني لتشمل الانسانية قاطبة، مما يتطلب تظافر المجتمع الدولي لقمعها ومعاقبة مرتكبيها / وكذلك تأسيس محاكم دولية جنائية. ⁽[32] ⁾

وقد تطور مفهوم الجرائم ضد الانسانيه، منذ عام 1946م و ميثاق نورمبرغ، ومن ذلك ان الجمعية العامة للامم المتحدة في دورتها الثالثة والعشرين اصدرت قراراً نصت فيه على عدم تقادم الجرائم الحرب المرتكبة وجرائم ضد الانسانية. ⁽[33] ⁾ وفي عام 1973م اصدرت الامم المتحدة قراراً ينص على التعاون الدولي لتعقيب واعتقال وتسليم ومعاقبة الاشخاص المذنبين بارتكاب جرائم حرب وجرائم ضد الانسانية. ⁽[34] ⁾

هذا ولم يشترط النظام الاساسي للمحكمة الدولية الجنائية ليوغسلافيا السابقة أي رابطة ما بين الجرائم ضد الانسانية والجرائم الاخرى المرتكبة واستنتجت دائرة الاستئناف بان محدودية نطاق الجرائم ضد الانسانية والتي اعترفت بها من قبل محاكمات نورمبرغ لاثؤثر في القانون الدولي المعاصر، وبذلك فان المحكمة الدولية تعتمد على احدث الشروحات حول الجرائم ضد الانسانية. ([35] ) 

ومن الجدير بالذكر إن إدراج الجرائم ضد الإنسانية في نظام روما الأساسي بوصفها جريمة مستقلة يُعدُّ علامة مضيئة  في مسيرة القانون الجنائي الدّولي ([36])،  إذ أن  الجهود السابقة كافة بدءاََ من إتفاقية لاهاي لعام 1907 ومروراََ بمعاهدة فرساي لعام 1919 التي أبرمت بعد الحرب العالمية الأولى ، واتفاقية لندن عام 1945 الخاصة بإنشاء محكمة نورمبرغ ، لم تثمر في إخراج الجرائم ضد الإنسانية من ضمن جرائم الحرب ، إذ كان يشترط لقيام هذه الجريمة أن ترتكب في أثناء الحرب أو ان تكون مرتبطة بجريمة من الجرائم ضد السلام ([37]) . كما يعتبر نص نظام روما الأساسي على الجرائم ضد الإنسانية مثالاََ لتطور المبادئ والأعراف الدولية وعلى الأخص مبادئ القانون الجنائي الدولي ([38] ) .

وقد عرفت المحكمة الدولية الجنائية الجرائم ضد الانسانية من خلال تعداد جرائم معينة اوردها النظام الاساسي للمحكمة في المادة السابعة حيث جاء ( 1- لغرض هذا النظام الاساسي، يشكل أي فعل من الافعال التالية (( جريمة ضد الانسانية )) متى ارتكبت في إطار واسع النطاق أو منهجي موجه ضد أية مجموعة من السكان المدنيين، وعن علم بالهجوم:

• القتل العمد
• الابادة

ج- الاسترقاق

د- إبعاد السكان أو النقل القسري.

هـ- السجن او الحرمان الشديد على أي نحو آخر من الحريه البدنيه بما يخالف القواعد الاساسية للقانون الدولي.

 و- التعذيب

ز- الاغتصاب أو الاستعباد الجنسي أو الاكراه على البغاء. أو الحمل القسري، أو التعقيم القسري أو أي شكل آخر من اشكال العنف الجنسي على مثل هذه الدرجة من الخطورة.

ح- اضطهاد اية جماعة محددة أو مجموع محدد من السكان لاسباب سياسية أو عرقية أو قومية أو اثنية أو ثقافية أو دينية، أو متعلقة بنوع الجنس على النحو المعروف في الفقرة 3، أو لاسباب اخرى من المسلم عالمياً بان القانون الدولي لا يجيزها، وذلك فيما يتصل باي فعل مشار اليه في هذه الفقره أو جريمة تدخل في اختصاص المحكمة.

ط- الاختفاء القسري للاشخاص

ي- جريمة الفصل العنصري.

ك- الافعال الا انسانية الاخرى ذات الطابع المماثل التي تتسبب عمداً في معاناة شديدة أو اذى خطير يلحق بالجسم أو بالصحة العقلية أو البدنية.. ) ⁽[39]⁾

ويبدو من هذا النص ان النظام الاساسي للمحكمة الجنائية الدولية قد عد الافعال السابقة جرائم ضد الانسانية اذا ما ارتكبت ضد أي من السكان المدنيين، على خلاف جريمة ابادة الجنس البشري التي يرتكب في حق الجماعات، كما يجب ان تشكل هذه الافعال جزءاً من اعتداءات واسعة النطاق أو منظمة. ⁽[40] ⁾

ومن الجدير بالذكر ان المحكمة الجنائية الدولية قد توسعت في مفهوم الجرائم ضد الانسانية، بل إنها قد تركت الباب مفتوحاً امام اضافة جرائم اخرى كما يتبين من عجز الفقرة (1) من المادة السابعة من النظام الاساسي للمحكمة. ويبدو ان هذا الاتجاه كان بسبب التزايد المطرد في الافعال المرتكبة من الافراد جنائياً امام المحكمة الدولية الجنائية.

ولضمان عدم افلات مرتكبي هذه الجرائم من المسؤوليةبالاستناد الى الدفع بانهم قد ارتكبوا هذه الجرائم تنفيذاً لاوامر الرئيس الاعلى وان عدم مشروعية هذه الاوامر لم تكن ظاهرة، فقد اعتبرت الفقرة (2) من المادة (33) من النظام الاساسي للمحكمة الجنائية الدولية بان عدم مشروعيه الامر الصادر من الرئيس الاعلى تكون ظاهرة في حالة ارتكاب الجرائم ضد الانسانية، ومن ثم لا يمكن الافلات من العقاب استناداً الى هذا الدفع.

ثانياً: الجرائم غير المشمولة بعدم المشروعية الاوامر الظاهرة.

بمفهوم المخالفة لنص الفقرة الثانية من المادة (33) من النظام الاساسي يمكن القول بانه يجوز لمرتكب جرائم الحرب وجريمة العدوان أن يدفع بحجة تنفيذه لأوامر الرئيس الاعلى، وان عدم مشروعيه هذه الاوامر لم تكن ظاهرة.

ونرى ان من المناسب ان نتطرق الى مفهوم هاتين الجريميتن. لعلنا نصل الى الاسباب التي دفعت النظام الاساسي للمحكمة الجنائية الدولية الى عدم شمولهما بنص الفقرة الثانية من المادة(33).

1- جرائم الحرب

يمكن ان نعرف جرائم الحرب بانها الانتهاكات الجسيمة لقواعد القانون الدولي الانساني وترتكب ضد أشخاص أو ممتلكات تحميهم الاتفاقيات الدولية. ⁽[41]⁾

وهي جرائم خطيرة وردت في اتفاقيات جنيف الاربعة لعام 1949م (1) وبموجب احكام هذه الاتفاقيات جرائم الحرب حصراً هي :

1- القتل العمد. 

2- التعذيب أو المعاملة اللاانسانية بضمنها التجارب الخاصة بعلم الحياة.

3- تعمد احداث الالم الشديد أو الاضرار الخطيرة بالسلامة البدنية او بالصحة.

4- تدمير الممتلكات أو الاستيلاء عليها على نطاق واسع لا تبرره الضرورات الحربية.

5- ارغام اسرى الحرب أو المدنيين على الخدمة في القوات المعادية.

6- تعمد حرمات اسير الحرب أو المدنيين من حقه في ان يحاكم بصورة عادلة ومنتضمه.

7- النفي أو النقل أو الحجز الغير مشروع للمدنيين.

8- اخذ المدنيين كرهائن.

وتنص المادة الثانية المشتركة لاتفاقيات جنيف لعام 1949م على ان جريمة الحرب يمكن ان تتحقق سواء اكان هناك نزاع مسلح دولي أو داخلي، فقد ورد ( علاوه على الاحكام التي تسري وقت السلم تنطبق هذه الاتفاقية في حالة الحرب المعلنة وأي اشتباك آخر ينشب بين طرفين أو أكثر من الاطراف السامية المتعاقدة، حتى لو لم يواجه هذا الاحتلال مقاومة مسلحة، واذا لم تكن احد دول النزاع طرفاً في هذه الاتفاقية فإن دول النزاع الاطراف فيها تبقى مع ذلك ملتزمة بها في علاقتها المتبادلة كما انها تلتزم بالاتفاقية ازاء الدولة المذكورة اذا قبلت هذه الاخيرة احكام الاتفاقية وطبقتها).

وقد حددت المادة الخامسة من نظام روما الاساسي الجرائم التي تدخل في اختصاص المحكمة بنصها : (( 1- يقتصر اختصاص المحكمة على اشد الجرائم خطورة موضع اهتمام المجتمع الدولي بأسره، وللمحكمة بموجب هذا النظام الاساسي اختصاص النظر في الجرائم التالية:

أ- جريمة الابادة الجماعية.

ب- الجرائم ضد الانسانية.

ج- جرائم الحرب.

د- جريمة العدوان.. )).

وقد افرد النظام الاساسي للمحكمة الدولية الجنائية المادة الثامنة الى جرائم الحرب فأورد انه يكون للمحكمة اختصاص فيما يتعلق بجرائم الحرب، ولا سيما عندما ترتكب في اطار خطه أو سياسه عامه أو في اطار عملية ارتكاب واسعة النطاق لهذه الجرائم. وبين النظام في الفقرة (2) من المادة الثامنة منه انه (( لغرض هذا النظام الاساسي تعني ((جرائم الحرب )).

أ- الانتهاكات الجسيمة لاتفاقيات جنيف المؤرخة 12 /أب / 1949م أي فعل من الافعال التالية ضد الاشخاص والممتلكات الذين تحميهم احكام اتفاقية جنيف ذات العلة:

1- القتل العمد

2- التعذيب أو العاملة اللانسانية، بما في ذلك إجراء تجارب بيولوجية.

3- تعمد احداث معاناة شديدة أو الحاق اذى خطير بالجسم أو بالصحة.

4- الحاق تدمير واسع النطاق بالممتلكات والاستيلاء عليها دون ان تكون هناك ضرورة عسكرية تبرر ذلك وبالمخالفة للقانون وبطريقة عابثة .

5- ارغام أي اسير حرب أو شخص أي شخص آخر مشمول بالحماية على الخدمة في صفوف قوات دولة معادية.

6- تعمد حرمات أي اسير حرب أو أي شخص آخر مشمول بالحماية من حقه في ان يحاكم محاكمة عادلة ونظامية.

7- الابعاد أو النقل غير المشروعين أو الجنس غير المشروع.

8- اخذ الرهائن

  من الجدير بالذكر ان المادة الثانية المشتركه لاتفاقيات جنيف لعام 1949 قد نصت على ان جريمة الحرب يمكن ان تتحقق سواء اكان النزلع المسلح دوليا او غير دولي وقد بينت الفقرة (ب) من المادة الثامنة من النظام الاساسي للمحكمة الدولية الجنائية  الانتهاكات الخطيرة للقوانين والاعراف السارية على المنازعات الدولية المسلحة في النطاق الثابت للقانون الدولي والتي تشكل جرائم حرب وهي ما يلي:

• تعمد توجيه هجمات ضد السكان المدنيين بصفتهم هذه أو ضد أفراد مدنيين لا يشاركون مباشرة في الاعمال الحربية
• تعمد توجيه هجمات ضد مواقع مدنية، أي المواقع التي لا تشكل اهدافاً عسكرية.
• تعمد شن هجمات ضد موظفين مستخدمين أو منشآت أو مواد أو وحدات أو مركبات مستخدمة في مهمة من مهام المساعدة الانسانية أو حفظ السلام عملاً بميثاق الامم المتحدة ما داموا يستحقون الحماية التي توفر للمدنيين أو للمواقع المدنية بموجب قانون المنازعات المسلحة.
• تعمد شن هجوم مع العلم بان هذا الهجوم سيسفر عن خسائر تبعية في الارواح أو عن اصابات بين المدنيين أو عن الحاق اضرار مدنية أو عن احداث ضرر واسع النطاق وطويل الاجل وشديد للبيئة الطبيعية يكون افراطه واضحاً بالقياس الى مجمل المكاسب العسكرية المتوقعة الملموسه المباشرة.
• مهاجمة أو قصف المدن أو القرى أو المساكن أو المباني العزلاء التي لا تكون اهدافاً عسكرية، بأية وسيلة كانت.
• قتل أو جرح مقاتل استسلم مختاراً، يكون قد القى سلاحه أو لم تعد لديه وسيلة للدفاع.
• اساءة استعمال علم الهدنة أو علم العدو أو شارته العسكرية وزيه العسكري أو علم الامم المتحدة أو شاراتها وازيائها العسكرية، وكذلك الشعارات المميزة لاتفاقيات جنيف مما يسفر عن موت الافراد أو الحاق اصابات بليغه بهم.
• قيام دولة الاحتلال على نحو مباشر أو غير مباشر، بنقل اجزاء من سكانها المدنيين الى الارض التي تحتلها، أو ابعاد أو نقل كل سكان الارض المحتلة أو اجزاء منهم داخل هذه الارض أو خارجها.
• تعمد توجيه هجمات ضد المباني المخصصة للاغراض الدينية أو التعليمية أو الفنيه أو العلميه أو الخيريه، والاثار التاريخيه والمستشفيات واماكن تجمع المرضى والجرحى، شريطه الاتكون اهدافاً عسكرية.
• اخضاع الاشخاص الموجودين تحت سلطة طرف معاد للتشويه البدني أو لاي نوع من التجارب الطبية أو العلمية التي لا تبررها المعالجة الطبية أو معالجة الاسنان أو المعالجة في المستشفى للشخص المعني الاشخاص أو تعريض صحتهم لخطر شديد.
• قتل افراد منتمين الى دولة معادية أو جيش معاد أو اصابتهم غدراً.
• اعلان انه لن يبقى احد على قيد الحياة.
• تدمير ممتلكات العدو أو الاستيلاء عليها مالم يكن هذا التدمير أو الاستيلاء مما تحتمه ضرورات الحرب.
• اعلان ان حقوق ودعاوى رعايا الطرف المعادي ملغاة أو معلقة أو لن تكون مقبولة في اية محكمة.
• اجبار رعايا الطرف المعادي على الاشتراك في عمليات حربية موجهه ضد بلدهم حتى وان كانوا قبل نشوب الحرب في خدمة الدولة المحاربة
• نهب أي بلدة أو مكان حتى وان تم الاستيلاء عليه عنوه.
• استخدام السموم أو الاسلحة المسمومة.
• استخدام الغازات الخانقة أو السامة أو غيرها من الغازات وجميع ما في حكمها من السوائل أو المواد أو الاجهزة.
• استخدام الرصاصات التي تتمدد أو تتسطح بسهولة في الجسم البشري مثل الرصاصات ذات الاغلفة الصلبة التي لا تغطي كامل جسم الرصاصة أو الرصاصات المحززة الغلاف.
• استخدام اسلحة أو قذائف أو مواد أو اساليب حربية تسبب بطبيعتها اضراراً زائدة أو ألاما لالزوم لها أو ان تكون عشوائية بطبيعتها بالمخالفة للقانون الدولي للمنازعات المسلحة، بشرط أن تكون هذه الاسلحة والقذائف والموا والاساليب الحربية موضع حظر شامل وان تدرج في مرفق هذا النظام الاساسي، عن طريق تعديل يتفق والاحكام ذات الصلة الواردة في المادتين 121و 123. ⁽[42]⁾
• الاعتداء على كرامة الشخص، وبخاصة المعاملة المهينة والحاطه بالكرامة.
• الاغتصاب أو الاستعباد الجنسي او الاكراه على البغاء أو الحمل القسري على النحو المعروف في الفقرة 2(و) من المادة 7 أو التعقيم القسري، أو أي شكل آخر من اشكال العنف الجنسي يشكل ايضاً انتهاكاً خطيراً لاتفاقيات جنيف.
• استغلال وجود شخص مدني أو اشخاص آخرين متمتعين بحماية لاخفاء الحصانة من العمليات العسكرية على نقاط أو مناطق او قوات عسكرية معينة.
• تعمد توجيه هجمات ضد المباني والمواد والوحدات الطبية ووسائل النقل والافراد من مستعملي الشعارات الميزة المبينه في اتفاقيات جنيف طبقاً للقانون الدولي.
• تعمد تجويع المدنيين كاسلوب من اساليب الحرب بحرمانهم من المواد التي لا غنى عنها لبقائهم، بما في ذلك تعمد عرقلة الامدادات الغوثية على النحو المنصوص عليه في اتفاقيات جنيف.
• تجنيد الاطفال دون الخامسة عشرة من العمر الزاميا او طوعيا في القوات المسلحة الوطنية أو استخدامهم للمشاركة فعلياً في الاعمال الحربية.

اما بشأن النزاعات المسلحة غير الدولية فقد عدد النظام الاساسي للمحكمة الدولية الجنائية في الفقرة (ج) من المادة الثامنة منه الانتهاكات التي تشكل جرائم حرب وهي الانتهاكات الجسيمة للمادة (3) المشتركة بين اتفاقيات جنيف الاربع ضد أشخاص في 12 / أب / 1949م  .وهي أي من الافعال التالية المرتكبة ضد أشخاص غير مشتركين اشتراكاً فعلياً في الاعمال الحربية بما في ذلك افراد القوات المسلحة الذين القوا سلاحهم واولائك الذين اصبحوا عاجزين عن القتال بسب المرض أو الاصابة الاحتجاز أو لاي سبب آخر.

استعمال العنف ضد الحياة والاشخاص، وبخاصة القتل بجميع انواعه، والتشويه والمعاملة القاسية، والتعذيب.

• الاعتداء على كرامة الشخص، وبخاصة المعاملة المهينة والحاطه بالكرامة.
• اخذ الرهائن.
• اصدار أحكام وتنفيذ اعدامات دون وجود حكم سابق صادر عن حكامه مشكلة تشكيلاً نظامياً تكفل جميع الضمانات القضائية المعترف عموماً بأنه لا غنى عنها.  هذا وقد بينت الفقرة (د) من المادة الثامنة ان الفقرة 2/ج تنطبق على المنازعات المسلحة غير ذات الطابع الدولي وبالتالي فهي لا تنطبق على حالات الاضطرابات والتوترات الداخلية مثل اعمال الشغب أو اعمال العنف المنفردة أو المتقطعة وغيرها من الاعمال ذات الطبيعة المماثلة. في حين نصت الفقرة (هـ) من المادة ذاتها على انتهاكات اخرى خطيرة للقوانين والاعراف السارية على المنازعات المسلحة غير ذات الطابع الدولي وهي:
• توجيه هجمات ضد السكان المدنيين بصفتهم هذه أو ضد افراد مدنيين لا يشاركون مباشرة في الاعمال الحربية.
• تعمد توجيه هجمات ضد المباني والمواد والوحدات الطبية ووسائل النقل والافراد من مستعملي الشعارات المميزة المبينة في اتفاقيات جنيف طبقاً للقانون الدولي.
• تعمد شن هجمات ضد موظفين مستخدمين أو منشآت أو مواد أو وحدات أو مركبات مستخدمة في مهمة من مهام المساعدة الانسانية أو حفظ السلام عملاً بميثاق الامم المتحدة ما داموا يستحقون الحماية التي توفر للمدنيين أو للمواقع المدنية بموجب القانون الدولي للمنازعات المسلحة.
• تعمد توجيه هجمات ضد المباني المخصصة للاغراض الدينية أو التعليمية أو الفنية أو العلمية أو الخيرية، ولآثار التاريخية، والمستشفيات، واماكن تجمع المرضى والجرحى، شريطة الا تكون اهدفاً عسكرية.
• نهب أي بلدة أو مكان حتى وان تم الاستيلاء عليه عنوة.
• الاغتصاب أو الاستعباد الجنسي او الاكراه على البقاء أو الحمل القسري على النحو المعرف في الفقرة 2 (و) من المادة 7 أو التعقيم القسري، أو أي شكل آخر من اشكال العنف الجنسي يشكل ايضاً انتهاكاً خطيراً للمادة 3 المشتركة بين اتفاقيات جنيف الاربع.
• تجنيد الاطفال دون الخامسة عشرة من العمر إلزامياً أو طوعياً في القوات المسلحة أو استخدامهم للمشاركة فعلياً في الاعمال الحربية.
• اصدار أوامر بتشريد السكان المدنيين لاسباب تتصل بالنزاع مالم يكن ذلك بداع من أمن المدنيين المعنيين أو للأسباب عسكرية ملحة.
• قتل احد المقاتلين من العدو أو اصابته غدراً.

 10-اعلان انه لن يبقى احد على قيد الحياة.

11- اخضاع الاشخاص الموجودين تحت سلطة طرف آخر في النزاع للتشويه البدني أو لأي نوع من التجارب الطبية أو العلمية التي لا تبررها المعالجة الطبية أو معالجة الاسنان أو المعالجة في المستشفى للشخص المعني والتي لا تجري لصالحه وتتسبب في وفاة ذلك الشخص أو أولئك الاشخاص أو في تعريض صحتهم لخطر شديد.

12- تدمير ممتلكات العدو أو الاستيلاء عليها مالم يكن هذا التدمير أو الاستلاء مما تحتمه ضرورة الحرب.

هذا وتنص الفقرة (و) من المادة الثامنة على ان الفقرة 2 (هـ) لا تنطبق على حالات الاضطرابات والتوترات الداخلية مثل اعمال الشغب والعنف المنفردة أو المتقطعه أو غيرها من الاعمال ذات الطبيعة المماثلة. وانما تنطبق على المنازعات المسلحة غير ذات الطابع الدولي والمنازعات المسلحة التي تقع في اقليم دولة عندما يوجد صراع مسلح متطاول الاجل بين السلطات الحكومية وجماعات مسلحة منظمة أو فيما بين هذه الجماعات.

2- جريمة العدوان

نصت الفقرة الاولى من المادة (5) من النظام الاساسي للمحكمة الدولية الجنائية على انه (( يقتصر اختصاص المحكمة على اشد الجرائم خطورة موضع الاهتمام الدولي بأسره، وللمحكمة بموجب هذا النظام الاساسي اختصاص النظر في الجرائم الاتية:

• جريمة الابادة الجماعية.
• الجرائم ضد الانسانية.
• جرائم الحرب.
• جريمة العدوان )).

وقد بين النظام الاساسي للمحكمة المقصود بالجرائم الثلاث الاولى من النص الا انه أجل اختصاص المحكمة في النظر في الجريمة الرابعة ( جريمة العدوان )، بحجة الاتفاق على تعريفها. ⁽[43]⁾

وفي ذلك نصت الفقرة (2) من المادة (5) من النظام الاساسي للمحكمة على (( تمارس المحكمة الاختصاص على جريمة العدوان متى اعتمد حكم بهذا الشأن وفقاً للمادتين 121، 123 يعرف جريمة العدوان ويضع الشروط التي بموجبها تمارس المحكمة اختصاصها فيما يتعلق بهذه الجريمة )).

ويبدو من ذلك ان النظام قد اجل اختصاص المحكمة في جريمة العدوان حتى يتم الاتفاق على تعريف للعدوان ويتم بعد ذلك تعديل النظام الاساسي وفقاً للمادتين 121، 123 الخاصة باتفاق الدول الاطراف على تعريف محدد لهذه الجريمة واجراء التعديل وفقاً للاجراءات المنصوص عليها في المواد اعلاه. الا ان ذلك لا ينفي ان هذه الجريمة هي من اقسى واخطر الجرائم الدولية المرتكبة، بل ان الجرائم الدولية الاخرى غالباً ما تكون نتائج متفرعة من هذه الجريمة، مما يستلزم تحديد مضمونها وفرض العقاب المستحق بمرتكبيها.

ومن الجدير بالذكر ان تعريف جريمة العدوان لم يجمع على تحديده رغم المحاولات الكثيرة في هذا الشأن. ففي عهد عصبة الامم المتحدة لم تعرف العصبة جريمة العدوان الا انها ميزت بين الحرب العدوانية والحرب غير العدوانية، فمبوجب نصوص عهد العصبة لا تعد حرباً عدوانية اذا شنتها دولة طرف في نزاع ضد طرف آخر وكانت الدولة الاولى قد سبق ان قبلت حكم محكمة العدل الدولية الدائمة أو قرار التحكيم أو توصية، وبذلك فان عصبة الامم لم تعرف العدوان الا انها عرفت الحرب العدوانية. ⁽[44]⁾

وبقيام الامم المتحدة اخذت محاولات وضع تعريف للعدوان تتزايد، رغم ان ميثاق الامم المتحدة جاء خالياً من تعريف له، ففي عام 1953م قدم الاتحاد السوفيتي الى الجميعيه العامة مشروعاً لتعريف العدوان. شكلت الجميعة على اثره لجنة من 19 عضواً لدارسة المشروع وقدمت اللجنة تقريرها في عام 1957م الا ان ردود الدول حول المشروع كانت ضعيفة ولم تؤدي الى وضع هذا التعريف.

وتكررت المحاولات ففي عام 1968م اصدرت الجمعية العامة قرارها المرقم 2330/22 الخاص بتشكيل لجنة من 35 عضواً لدارسة مسألة تعريف العدوان وقدمت اللجنة ثلاثة مشاريع في هذا الخصوص  ⁽[45] ⁾.

وفي عام 1974م أصدرت الجمعية العامة قرارها المرقم 3314 الخاص بتعريف العدوان والذي جاء في المادة الاولى منه (( ان العدوان هو استخدام القوة المسلحة من قبل دولة ما ضد دولة اخرى أو سلامتها الاقليمية أو استقلالها السياسي او باية صورة اخرى تتنافى مع ميثاق الامم المتحدة وفقاً لنص هذا التعريف )). لم يكتف قرار الجمعية العامة بتعريف العدوان وانما ذكر افعالا قال ان كلا منها يكيف بانه فعل عدواني ، حيث نصت المادة (7) من التعريف على تكييف الافعال الاتية بانها عدوانية :

أ.غزو او مهاجمة اراض دول ما عن طريق القوات المسلحة لدولة اخرى او احتلال عسكري مهما يكن مؤقتا ، ناجم عن مثل هذا الغزو او المهاجمة او أي ضرر باستخدام القوة ، لأراض دولة اخرى او جزء منها .

ب.قصف اراضي دولة اخرى عن طريق القوات المسلحة لدولة ما او استخدام اية اسلحة من جانب دولة ما ضد اراضي دول اخرى .

ج.حصار موانئ او سواحل دولة ما عن طريق القوات المسلحة لدولة اخرى .

د. أي هجوم تقوم به القوات المسلحة لدولة ما على القوات البرية او البحرية او الجوية ، او على الاساطيل البحرية او الجوية لدولة اخرى .

هـ. استخدام القوات المسلحة لدولة ما الموجودة داخل اراضي دولة اخرى بموافقة الدولة المستقبلة ، على نحو يناقض الشروط المنصوص عليها في الاتفاق او أي مد لوجودها الى ما بعد انتهاء الاتفاق .

و.تصرف دولة ما بالسماح باستخدام اراضيها التي وضعتها تحت تصرف دولة اخرى من جانب تلك الدولة الاخرى لارتكاب عدوان ضد دولة ثالثة .

ز.ارسال عصابات او جماعات او جنود غير نظاميين او مرتزقة مسلحين من جانب دولة او نيابة عنها ، ينفذون اعمالا ينطوي عليها استخدام القوة المسلحة ضد دولة اخرى وعلى درجة من الخطورة بحيث ترقى الى مصاف الافعال المذكورة في اعلاه او مشاركتها في ذلك .

وقد عدت المادة (3) من القرار المذكور هذه الافعال عدوانية ((بغض النظرعما اذا كان يوجد اعلان للحرب)) ، هذا يعني ان معيار الاسبقية في استخدام القوة المسلحة سيؤخذ به في تكييف أي فعل من هذه الافعال ، كما ستبقى لمجلس الامن صلاحية عدم عد هذه الافعال عدوانية في ضوء الظروف الواقعة فيها ([46] ).

هذا وقد نصت المادة (4) من التعريف على (لمجلس الامن ان يقرر بان افعالا اخرى تؤلف عدوانا بموجب نصوص الميثاق .

ومن المهم القول بان ميثاق المحكمة العسكرية لنورمبرغ عام 1945م ذهب الى اعتبار العدوان جريمة دولية ورتب على ذلك المسؤولية الجنائية للافراد المسؤولين عن التحضير لحرب عدوان أو شنها فضلاً عن المسؤولية الدولية للدولة. كما وصف مشروع مدونة الجرائم المخلة بسلم الانسانية في المادة (16) منها العدوان بانه جريمة دولية وادرجتها ضمن الجرائم الواردة فيها وتبنت القرار رقم 33314 لعام 1974م.

الا ان كثير من الدول لم تقبل ادراج العدوان كجريمة دولية ضمن النظام الاساس للمحكمة الدولية الجنائية على اساس عدم وجود تعريف محدد للعدوان والافعال المكونة له ولعل اشد المعارضين لذلك تمثل في دولتي الولايات المتحدة الامريكية واسرائيل.

([1] ) – د. عبد الله علي عبو سلطان – المصدر السابق – ص 165 .

([2] ) حكم محكمة القضاء الاداري المصري في  10 يناير 1955م أشار اليه د. شفيق الحديثي النظام الانضباطي لموظفي الدولة في العراق – رسالة ماجستير – بغداد 1975م ص 58 .

([3] ) اشار اليه – د. حميد السعدي – المصدر السابق – ص 364 .

([4] ) – جلاسر – الامر الاعلى في القانون الدولي الجنائي – مجلة العقوبات وعلم الاجرام 1953م – اشار اليه د. حميد السعدي المصدر السابق – ص 365 .

([5] ) – كان الاصطلاح الشائع عند بعض الكتاب ان يطلق على اتفاقيات جنيف باتفاقيات الصليب الاحمر .

([6] ) ينظر : د. حسين الشيخ محمد طه الباليسياني – المصدر السابق – ص 188 .

([7] ) د . محمد محي الدين عوض – دراسات في القانون الدولي الجنائي – المصدر السابق – 253 .

 ) 1 ( Prosecutor v. Drazen Ardomvic , available at:http/jurist . law.pitt.edulicty-htm

([9] ) د . محمد الشافعي ابو راس – القضاء الاداري – دار الكتب – 1981م ص 334 .

([10] ) د. عبد الفتاح بيومي حجازي – المصدر السابق – ص 172 .

([11] ) – د. ابراهيم زهير الدراجي – جريمة العدوان ومدى المسؤولية القانونية الدولية عنها – جامعة عين شمس – 2002م – ص 832 .

([12] ) د . محمود حامد الجمل – الموظف العام فقهاً وقضاءً – 1969م – ص 151 .

([13] ) الدكتور مرسى سويلم- اداء الواجب كسبب من اسباب الاباحة .ص 447 .اشار اليه حسين عيسى  مال الله – المصدر السابق –ص 390

([14] ) د . عبد الله علي عبو سلطان – المصدر السابق – ص 169 .

) 4(  Fougere ( Louis) la function publique , institute International dessciences administratives , Bruzelles 1966 . p3/0 .

([15] )  للمزيد ينظر د. مازن ليلو راضي – طاعة الرؤساء وحدودها – المصدر السابق – ص 107 .

([16] ) حسين عيسى  مال الله –المصدر السابق –ص 390

) 3 ( Article (28) Loi No 634 du 13 Juill et 1983 Cod administrati f dalloz , 1987-pb18.

([18] ) أداء الواجب كسبب للإباحة الدكتور السيد مرسي سويلم 205 .اشار اليه حسين عيسى  مال الله –المصدر السابق –ص 391

([19] ) د. عبد الفتاح بيومي حجازي – المصدر السابق – ص 172 .

) 4 (  Article (28) Loi No 634 du 13 Juill et 1983 Cod administrati f dalloz , 1987-pb18.

([21] ) العميد حسين عيسى مال الله – مسؤولية القادة والروساء والدفع باطاعة الاوامر العليا – كتاب القانون الدولي الانساني  - المصدر السابق – ص 390

- د. حسام علي عبد الخالق الشيخة – المسؤولية والعقاب على جرائم الحرب – دار الجامعة للطباعة والنشر – 2004م – ص 37 وما بعدها.

([22] ) د . محمود نجيب حسني – دروس في القانون الجنائي الدولي – ص 111 . اشار اليه د. عبد الفتاح بيومي حجازي – المصدر السابق – ص 177 .

([23] ) د . ماهر عبد شويش – المصدر السابق – ص 326 .

([24] ) د . عبد الفتاح بيومي حجازي – المصدر السابق – ص 178 .

([25] ) د. ضاري محمود خليل و د. باسيل يوسف – المصدر السابق – ص 163 .

  - الخطأ قد يكون واعياً كما قد لا يكون كذلك ، والخطأ الواعي ويسمى ايضاً الخطأ مع التوقع ويحصل عندما يريد الفاعل والفعل الذي يؤدي الى الجريمة ولا يريد تحقيق النتيجة ومع ذلك يتوقع حدوث النتيجة كأثر لفعله ومع ذلك يقدم على الفعل مخاطراً بحصولها فتحدث هذه النتيجة كأثر لفعله . اما الخطأ غير الواعي ويسمى ايضاً الخطأ مع عدم التوقع فان الفاعل يريد الفعل ولا يريد النتيجة لكنه لم يتوقع اصلاً هذه النتيجة لكنها وقعت نتيجة فعله هذا .

([26] ) زكي شنودة – موسوعة تاريخ الاقباط – ط 2 – القاهرة – 1968م . ج1 ص 108 .

)2 ( Lemkin R: Genocide as avew international crim R.I.D.P. 1946 p.36

([28] ) د . الاحصائية اطلقها مركز  Genocid watch واشار اليها محمد ماهر – جريمة الابادة – بحث منشور ضمن كتاب المحكمة الجنائية الدولية – لشريغ عتلم – المصدر السابق – ص 68 .

([29] ) – محمد ماهر – المصدر السابق – ص 72 .

([30] ) التوتسي لا يمثلون جماعة اثنية مختلفة عن جماعة الهوتو ، ومع ذلك واستناداً الى الاعمال التحضيرية لاتفاقية ابادة الجنس لعام 1948م ، رأت المحكمة ان الارادة الحقيقية لواضعي هذه الاتفاقية قد انصرفت الى ان الحماية في ارتكاب جريمة ابادة الجنس تمتد الى اية جماعة شبيهه بالجماعات التي ذكرت في المادة الثانية من الاتفاقية بالقياس الى عنصر استقرار وثبات الانتماء اليها مدى الحياة ، فالانتماء الى الجماعة يتحدد منذ الميلاد ، وليس انتماءً ارادياً ، ومن ثم ينشأ ادراك جماعي بالاختلافات بين هذه الجماعة وغيرها من الجماعات ، وهذا هو وضع جماعة التوتسي وجماعة الهوتوفي رواندا . فقد اعتبرت كل جماعة منها نفسها بانها جماعة ( اثنين مجازاً ) وليس طبقاً للمعايير الانثروبولوجية والوراثية

Le Blanc ( lawrerce .J) the Intent to Destory Groupsin Genocide

نقلاً عن : د. سمعان بطرس فرج الله – الجرائم ضد الانسانية ، ابادة الجنس وجرائم الحرب وتطور مفاهيمها – بحث منشور في كتاب دراسات في القانون الدولي الانساني – تقديم الدكتور مفيد شهاب – دار المستقبل العربي – ط1 / 2000م  ص 430 .

([31] ) وهو الأمر الذي أكدته محكمة العدل الدولية في رأيها الأستشاري عام 1951 .

Reservations to the Convention on the Prevention and punishment of the Crime of Genocide  ( Aduisory opinion ) , 1951 , ICJ Rrport 16 , P . 23 .

([32] ) د . مرشد احمد السيد و احمد غازي الهرمزي – المصدر السابق – ص 123 .

([33] ) قرار الجمعية العامة في دورتها الثالثة والعشرين رقم 2393 في 26/11/1968م .

([34] ) قرار الجمعية العامة في دورتها الثامنة والعشرين رقم 3074 في 13/12/1973 .

([35] ) –د. مرشد احمد السيد و أحمد غازي الهرمزي – المصدر السابق – ص 124 .

 (5) المستشار عبد الرحيم يوسف العوضي-  المحكمة الجنائية الدولية : مدى حجية أَحكام القضاء  الوطني 

بحث مقدم الى الندوة القانونية العربية حول أثار التصديق والإنضمام إِلى النظام الأساسي للمحكمة الجنائية

الدولية ، جامعة الدول العربية ، للفترة  من 3-4 شباط -2002 ، ص  5  .

(6) د. أبو الخير أحمد عطية - المحكمة الجنائية الدولية الدائمة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1999 ،

ص  170  .

(1) د. محمود نجيب حسني - دروس في القانون الجنائي الدولي  ، دروس لطلبة الدكتوراه ، جامعة القاهرة ،

معهد العلوم القانونية ،  1959 – 1960 ،ص 9 .

([39] ) اثارت بعض الجرائم المذكورة في هذا النص تحفظات من جانب بعض الدول لتعارضها مع معتقداتها الدينية لاسيما جريمة (( الحمل الاجباري )) التي قد تبيح الاجهاض الذي تحرمه العقيدة الاسلامية والديانة المسيحية – وجريمة التعذيب لشبهة تعارضها مع الحدود في الشريعة الاسلامية .

لذلك اكد النظام الاساسي (( ... لا يشمل التعذيب أي الم أو معاناة ينجمان فحسب عن عقوبات قانونية او يكونان جزءاً منها أو نتيجة لها . ))(المادة السابعة /2/هـ ) .

([40] ) للمزيد ينظر :- د. سمعان بطرس فرج الله – المصدر السابق – ص 442 .

([41] ) – اتفاقيات جنيف الاربعة لعام 1949م هي :

• اتفاقية جنيف الاولى لتحسين حالة الجرحى والمرضى بالقوات المسلحة بالميدان .
• اتفاقية جنيف الثانية لتحسين حال الجرحى والمرضى وغرقى القوات المسلحة في البحار .
• اتفاقية جنيف الثالثة بشأن معاملة اسرى الحرب .
• اتفاقية جنيف الرابعة بشأ، حماية الاشخاص المدنيين في وقت الحرب .

([42] )  يتعلق نص المادة (121) من النظام الاساسي للمحكمة بالتعديلات التي يمكن اجرائها بعد نفاذ النظام الاساسي وانقضاء سبع سنوات على بدء هذا النفاذ . في حين تتعلق المادة (123) باستعراض الامين العام للامم المتحدة النظام الاساسي بعد انقضاء سبع سنوات على بدء نفاذه وعقده مؤتمراً استعراضياً للدول الاطراف للنظر في اية تعديلات على هذا النظام .

([43] ) جون ماري هنكرتس ولويز دوزوالد . بك – القانون الدولي الانساني العرفي – مصر . 2007م – ص 496 وما بعدها .

([44] ) د. سمعان بطرس فرج – تعريف العدوان – المجلة المصرية للقانون الدولي – المجلد 24 السنة 1968م – ص 191 .

([45] ) د. عبد الله علي عبو سلطان – المصدر السابق – ص 111 – 112 .

[46] . د. صالح جواد الكاظم - مباحث في القانون الدولي ، دار الشؤون الثقافية - بغداد - 1991 - ص 169-172