مصادر التزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي

مصادر التزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي

إن التزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي , قد يكون مصدرهُ عقد موضوعهُ تقديم معلومات معينة لطالب المعلومة , وقد يكون التزاماً ثانوياً أو تابعاً لعقد مصرفي .

كما إن القانون قد يلزم المصرف بنص قانوني خاص بتقديم المعلومات في حالات معينة .

وقد يكون هذا الالتزام مفروض من قبل العرف المصرفي ومبدأ حسن النية في التعاملات وهذا ما سنوضحهُ في المبحثين الاتيين :-

المبحث الأول :- المصدر التعاقدي لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي .

المبحث الثاني :- المصدر القانوني لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي .

المبحـــــــــــــــث الأول

المصدر التعاقدي لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي

يتطلب الأمر لتوضيح المصدر التعاقدي لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي بيان ما أذا كان هذا المصدر ناشئ  من عقد وبصورة مباشرة أي يكون عقد مستقلاً محلهُ تقديم المعلومات إلى طالب المعلومة .

أم أن هذا الالتزام ناشئ بصورة غير مباشرة , أي تابع لعقد مصرفي آخر .

وهذا ما سنعرض لهُ من خلال المطلبين الاتيين :-

المطلب الأول :- المصدر التعاقدي المباشر لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي .

المطلب الثاني :- المصدر التعاقدي غير المباشر لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي .

المطـــــــــلب الأول

المصدر التعاقدي المباشر لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي

يلاحظ وبحق , إن محاولة التعرف على الالتزام الناشئ عن العقد بصورة مباشرة يستلزم الوقوف على عدة محاور لعل من أبرزها تبيان حقيقة هذا العقد , وذلك من خلال تعريف عقد تقديم معلومات الائتمان المالي , وبيان خصائصهِ .

وهذا ما سنتناولهُ في الفقرة الأولى من هذا المطلب .

وكذلك يتطلب الأمر تبيان الطبيعة القانونية لعقد تقديم معلومات الائتمان المالي , وهو ما سنبحثهُ في الفقرة الثانية منهُ .

اولاً :- تعريف عقد تقديم معلومات الائتمان المالي وخصائصهِ

• تعـريف العقـــــــد

ينشأ التزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي من عقد محلهُ تقديم المعلومات .

حيث يتقدم طالب المعلومات الى المصرف ويلتمس ان يمدهُ بمعلومات معينة قبل ان يتخذ قراراً معيناً , أي يقوم بين المصرف وطالب المعلومة عقداً على ان يقدم المصرف لهذا الشخص معلومات معينة , بحيث يكون محل الاتفاق هو تقديم معلومات⁽[1]⁾ .

إن هذا العقد يحدد مدى ونطاق التزام المصرف ونوع المعلومات المطلوبة وما اذا كان التزام المصرف ينصب على تقديم ما يعرفهُ ام انهُ ملتزم بأجراء بحوث وتحريات خاصة , من جهة , ومن جهة اخرى , يتضمن الاجر الذي يحصل عليهِ المصرف وكيفية الوفاء .

وإذا اغفل العقد شيئاً من ذلك فأن المحكمة – وعند الخلاف – تحددهُ وهي تلجأ للعرف والعادات المصرفية وقاعدة حسن النية في المعاملات⁽[2]⁾.

ويتمتع المصرف بحرية مطلقة في الاستجابة او عدم الاستجابة لطلب المعلومات .

لذا فأنهُ اذا ما استجاب يكون قد قبل عرض طالب المعلومة , ونصبح ازاء عقد يلقي على عاتق المصرف التزاماً عقدياً بتقديم المعلومات التي تعهد بتقديمها .

ولا يختلف هذا التكييف تبعاً لما اذا كان قد تحدد المقابل ام قبل المصرف اعطاء المعلومة كخدمة مجانية .

ففي الحالتين نحنُ بصدد التزام عقدي لا فرق في هذا المقام بين كون طالب المعلومة عميلاً للمصرف ام اجنبياً⁽ [3]⁾.

وعلى ذلك فأن طلب طالب المعلومة للمعلومات يكون إيجاباً والمصرف حر في كونهِ يقبل التعاقد مع طالب المعلومة من عدمهِ , وذلك لانهُ ليس هناك ما يفرض على المصرف هذا التعاقد بل يحق للمصرف رفضهِ , واساس هذا الحق في رفض المصرف هو مبدأ حرية التجارة⁽[4] ⁾.

الا ان هناك اعتبارات تجعل من رفض المصرف امراً مستبعداً .

ذلك لان المصارف تقدم المعلومات لطالب المعلومة بأعتبارها من الخدمات المصرفية التي يمكن عن طريقها إرضاء أو جذب العملاء , كما ان المصارف اليوم تفهم جيداً أن هذا الرفض سوف يكون ضد مصلحة المصرف .

لان هذا الرفض سوف يدفع طالب المعلومة الى البحث عن المعلومات لدى المصارف الاخرى⁽[5] ⁾.

ويلاحظ أنهُ يتطلب في العقد الذي يبرم بين المصرف وطالب المعلومة ان تتوافر فيهِ الشروط المتطلبة لاي عقد من العقود⁽[6] ⁾.

ومن الجدير بالذكر , أنهُ في حالة اتفاق المصرف مع طالب المعلومة على تقديم المعلومات فأن المصرف يقوم بنفس الدور الذي تقوم بهِ الوكالات المتخصصة في تقديم المعلومات⁽[7] ⁾.

حيــث تبـــــرم الوكالات المتخصصة عقــداً مــع طـالب المعلومة يطلق عليهِ عقــد الاشتــراك

(Contrat d^,abonment) وهذا العقد يحكم العلاقات بينهما كما انهُ يرجع الى هذا العقد في كل حالات النزاع بين الوكالات المتخصصة في تقديم المعلومات وطالب المعلومة ⁽[8]⁾ .

وبناء على ما سبق ذكره يمكن تعريف عقد تقديم معلومات الائتمان المالي بأنهُ :- الاتفاق الذي يبرم بين المصرف وطالب المعلومة ويكون محلهُ تقديم المعلومات المالية ويلتزم المصرف بتقديم المعلومات مقابل التزام طالب المعلومة بدفع الثمن.

من هنا فأن ألتزامات الطرفين تكون تعاقدية والمسؤولية عن الاخلال بتلك الالتزامات تكون مسؤولية تعاقدية .

ب – خصائص عقد تقديم معلومات الائتمان المالي

عقد تقديم معلومات الائتمان المالي شأنهُ شأن أي عقد يتميز بخصائص عامة مشتركة مع سائر العقود , واخرى خاصة تميزهُ عن غيرهِ.

فهو يعتبر من العقود الرضائية , والعقود الملزمة للجانبين التي تنشأ التزامات متقابلة في ذمة كل من المصرف وطالب المعلومة ويعتبر ايضاً من عقود المعاوضة , فضلاً على انهُ عقد تجاري كما سنوضحهُ فيما يلي :-

1. عقد تقديم المعلومات عقد رضائي :- يعتبر عقد تقديم المعلومات الائتمان المالي من العقود الرضائية , فهو على ذلك ينعقد بمجرد الايجاب والقبول ولا يتطلب شكلاً خاصاً لانعقادهِ ولا يشترط ان يكون مثبتاً بالكتابة ولكن يمكن ان يحرر العقد وذلك لتسهيل أثباته⁽[9] ⁾.
2. عقد تقديم المعلومات عقد معاوضة وملزم للجانبين :- حيث يعتبر عقد تقديم معلومات الائتمان المالي عقد معاوضة لان كل من الطرفين يأخذ عوضاً عما يعطيه.

   فالمصرف يقدم المعلومات ويحصل على الاجر , وطالب المعلومة يعطي الاجر ويحصل على المعلومات⁽[10] ⁾.

 فضلاً على انهُ عقد ملزم للجانبين من حيث ترتب اثرهُ , حيث يعتبر عقد تقديم معلومات الائتمانية من العقود الملزمة للجانبين التي تلقي على عاتق كل طرف بالتزامات متقابلة , فمـــــقدم المعلومـــة ( المصرف ) يلتزم بتأمين المعلومة وصحتها ودقتها , وفي المقابل يلتزم طالب المعلومة بأداء الاجر المحدد .

3. عقد تقديم المعلومات عقد تجاري :- حيث يعتبر عقد تقديم معلومات الائتمان المالي من حيث موضوعهُ عقداً تجارياً بالنسبة للمصرف⁽[11]⁾ .

   فالمصارف  تمارس هذهِ الخدمة على وجه الاحتراف .

ثانياً :- الطبيعة القانونية لعقد تقديم معلومات الائتمان المالي

ان تحديد الطبيعة القانونية للعقد المبرم بين المصرف وطالب المعلومة هو تحديد الوصف القانوني لهُ بأعطائهِ اسماً من أسماء العقود المعروفة في القانون .

او الاكتفاء بالقول بأنهُ عقد غير مسمى يتعين على القاضي ان يستخلص قواعدهِ بنفسهِ .

ومما لاشك فيهِ أن للتكييف في مجال القانون , اهمية قصوى , لانهُ على ضوء هذا التكييف يمكن التعرف على القواعد القانونية التي تحكم الاتفاق .

كما يمكن التعرف على الاثار القانونية التي تترتب عليهِ .

وفي أطار تحديد الطبيعة القانونية للعقد المبرم بين المصرف وطالب المعلومة , نقوم بعمل مقارنة بين هذا العقد , الذي محلهُ المعلومات وبين بعض العقود التي نظمها المشرع مثل عقد البيع وعقد الايجار وعقد المقاولة , لمعرفة مدى أوجه الشبه والاختلاف بين هذهِ العقود , وهل تنطبق خصائص احد هذهِ العقود عليهِ ام أنهُ عقد جديد ليس لهُ من قبل تنظيم محدد .

وهذا ما سنعرض لهُ بالمحاور التالية :-

• عقــــد تقديم معلومات الائتمان المالي عقد بيــع

يذهب جانب من الفقه الفرنسي⁽[12]⁾الى اعتبار عقد تقديم المعلومات عقد بيع .

ويبرر ذلك بالقول بأنهُ لا يوجد ما يمنع ان تكون الخدمات بما لها من قيمة اقتصادية محلاً لعقد البيع .

فالتعريفات التي اوردها التشريع الفرنسي بشأن عقد البيع لا تحول دون ان يرد هذا العقد على شئ ذهني مثلما يرد على شئ مادي والمصرف عندما يقوم بتقديم المعلومات انما يقوم بتقديم خدمة وهذهِ الخدمة لها قيمة أقتصادية يمكن ان تكون محلاً للبيع .

ويرى أنصار هذا الاتجاه ان نصوص التقنين المدني الفرنسي التي نظمت عقد البيع تتسم بالمرونة التي تسمح بأدراج بعض الافكار الاقتصادية الجديدة التي تتوافق مع الإطار القانوني لهذا العقد.

  ومن هذهِ الافكار فكرة بيع الخدمات حيث تنص المادة ( 1582) من التقنين المدني الفرنسي لعام 1804 الى ان عقد البيع هو عبارة عن " اتفاق مضمونهُ التزام شخص بتسليم شئ معين في مقابل التزام شخص آخر بدفع ثمن هذا الشئ " , كما تنص المادة (1598) على  ان " كل شئ لهُ قيمة في التجارة يصلح ان يكون محلاً لعقد البيع طالما انهُ لا توجد قوانين خاصة تعارض مثل هذا التصرف " .

وعلى ذلك فأن أعطاء او تقديم خدمة مقابل مبلغ من المال يفترض دخول هذهِ الخدمة في مجال التجارة .

فالدين المقابل لهذهِ الخدمة يدخل في الذمة المالية للشخص المعنوي او الشخص الطبيعي , وبمعنى اوسع فأن الخدمة تمثل قيمة مالية وتتعلق بالذمة المالية .

ومما تقدم يستخلص من هذا الراي انهُ يوجد مكان في القانون المدني الفرنسي لايجاد مفهوم عام لبيع الخدمات .

ويقرر ان التردد في استعمال تعبير بيع الخدمات في الاصطلاح القانوني ليس لهُ أساس .

ولكن يقرر ايضا ان الخدمات تختلف عن الاموال .

لان الخدمات لا يمكن ان تكون مبيعة الا تحت شكل دين – دين خدمات – ومن ناحية آخرى , فان الديون تنصب على الاشياء المستقبلية وبيع شئ مستقبل مقبولاً تماماً في القانون المدني الفرنسي ⁽[13]⁾ .

وهذهِ الخصائص لبيع الخدمات , لا تمنع من ان يكون للخدمات سوق وان الخدمات تعامل من الناحية الاقتصـادية كغـيرها من البيــوع ويشمــلها وضع تعـريفة اسعـار خـــاصة , أي يمـكن تسـعير الخدمـة .

وهكذا يمكن القول , ان بيع الخدمات يغطي كل الانشطة الانسانية التي تظهر تحت شكل التزام بعمل , مقابل دفع مبلغ من المال , وان كلمة البيع ما زالت تطلق في القانون المدني على بيع الاشياء او الاموال المادية وان بيع الاموال غير المادية غير شائعة .

ذلك لان هذهِ البيوع التي يكون محلها عملاً يغلب عليها الاداء الفعلي .

وبالتالي فأن فكرة بيع الخدمات يمكن تطبيقها على العقد المبرم بين المصرف وطالب المعلومة وذلك للعديد من الاسباب لعل من ابرزها : -

1. ان التزام المصرف عند تقديم المعلومات التزام بعمل , حيث يلتزم المصرف بتقديم معرفتهِ وخبرتهِ سواء في صورة معلومات او توصيات او مقترحات , وهي اداءات فكرية وليست تصرفات قانونية.
2. ان المصرف يحصل غالباً على مقابل لتقديم هذهِ الخدمة وان لم يظهر المقابل بصورة مباشرة في العقد المبرم بين المصرف وطالب المعلومة فأنهُ يفترض ان المصرف قد حصل على المقابل ضمن علاقة اشمل في علاقاتهِ بعملائهِ .

   ذلك لان نشاط المصارف يسعى الى تحقيق الربح .

3. ان النصوص القانونية المتعلقة بالبيع مرنة وتسمح بأدخال أفكار أقتصادية في مجال النظام القانوني للبيع .

وكذلك يذهب الفقه المصري الى امكانية قبول فكرة بيع الخدمات لانهُ ليس هناك نصوص قانونية تمنع تطبيق هذهِ الفكرة على الخدمات المصرفية التي تقدمها المصارف لعملائها , فالخدمات المصرفية شأنها شأن أي سلعة تحتاج الى عمليات تسويقية متجددة⁽[14] ⁾.

وكما ان البيع ينقل ملكية شئ من شخص لاخر مقابل الوفاء بالثمن , كذلك الخدمة التي تقبل بطبيعتها الانتقال ومن ثم يرد عليها البيع⁽[15] ⁾.

الا ان التوجه السابق , المتمثل بأعطاء صفة البيع للعقد المبرم بين المصرف وطالب المعلومة منتقد.

حيث , يبدو لنا , عدم انطباق فكرة البيع لتحديد الطبيعة القانونية للاتفاق المبرم بين المصرف وطالب المعلومة على تقديم المعلومات .

لانهُ اذا رجعنا الى تعريف عقد البيع بما يتوافر عليهِ من عناصر , سوف يتبين لنا عدم أمكانية أعتبار عقد تقديم المعلومات عقد بيع .

فالبيع عقد بمقتضاهُ يلزم البائع ان ينقل للمشتري ملكية شئ او حقاً مالياً آخر في مقابل ثمن نقدي⁽ [16]⁾.

ومن خلال هذا التعريف يمكن استخلاص عناصر البيع .

فالبيع موضوعهُ نقل ملكية شئ او حق مالي آخر في مقابل ثمن نقدي .

وبناءاً على تعريف البيع يمكن الاخذ بفكرة البيع ولكن النظرة غير واقعية لتلك العناصر .

فقد يفرض علينا إستبعاد فكرة البيع في تكييف عقد تقديم المعلومات الائتمان المالي وذلك للعديد من الاسباب ومنها :-

1. ان تقديم المعلومات لا يتضمن معنى نقل ملكية الشئ او حق آخر .
2. كذلك يجوز للمصرف تقديم ذات المعلومات لعملاء أخرين أو للغير .

   وفي هذهِ الحالة يتعدد البيع على ذات المبيع وهذا غير جائز⁽[17]⁾.

3. ان المصرف يقدم غالباً المعلومات مشافهةً , وفي هذهِ الحالة لا يوجد شئ مادي يمكن نقلهِ فالمصرف لا يلتزم بتسليم شئ ولكن بأداء عمل , وان تقويم المعلومة بالمال لا يصدق عليها وصف الشئ المادي , لان هذا التقويم لا يمثل مالاً بالمعنى القانوني .

   ولكن بأعتبار أن المعلومة لها قيمة اقتصادية يستعاض بدلاً عنها بالمال⁽ [18]⁾.

4. كما ان المصرف قد يقدم المعلومات مجاناً , وبدون مقابل , وفي هذهِ الحالة لا يوجد ثمن للمعلومات المقدمة .

   وعلى ذلك فأن العناصر الاساسية للبيع لا تكون متوفرة.

وهكذا يبدو لنا , أنهُ لم يكن من المناسب أعتبار عقد تقديم المعلومات من عقود البيع .

وفي هذا الصدد نشير الى أنهُ على الرغم من شيوع استخدام مصطلح ( بيع المعلومات ) واللجوء أحياناً إلى تطبيق أحكام عقد البيع بشأنها , في ظل اعتقاد سائد بأن هذهِ المعلومات تعد من قبيل السلع التي يحتفظ بها أصحابها ويتم التعامل عليها بالبيع والشراء .

الا ان هذا التصور الخاطئ ما لبث أن زال بعدما أتضح عدم ملاءمة تطبيق النظام القانوني للبيع عليها .

كذلك فأن القول , بأن الخدمات كالاشياء المادية , تطبق عليها القواعد المنظمة للبيع , يمكن قبولها , لان الاثر القانوني الرئيسي للبيع هو نقل الملكية , فالملكية من طبيعة عقد البيع , وعقود تقديم المعلومات محلها الاداء الذهني ولا يترتب عليهِ نقل ملكية المعلومات .

كما ان عقود تقديم المعلومات يكون فيها الاعتبار الشخصي أهمية خاصة في شخص صاحب الحق الذهني من قدرة فنية او تقنية حتى يستطيع الوفاء بألتزامهِ العقدي .

بينما في البيع شخصية المتعاقدين ليست محل أعتبار في الاصل⁽[19] ⁾.

وبهذا فأننا نميل والحال كذلك الى رفض فكرة البيع وعدم الاخذ بها , لتكييف عقد تقديم معلومات الائتمان المالي .

استناداً الى ان المصرف لا ينقل ملكية المعلومات لطالب المعلومة بل تظل ملكيتها للمصرف , فضلاً على ان للمصرف الحق في أعطاء نفس المعلومات لعملاء أخرين وهذا لا يجوز في عقد البيع , اذ يتعدد البيع على المبيع ذاتهِ كما ذكرنا آنفا

ب – عقد تقديم معلومات الائتمان المالي عقد إيجار

يذهب اتجاه من الفقه الفرنسي الى أعتبار الاتفاق المبرم بين المصرف وطالب المعلومة على تقديم المعلومات عقد إيجار .

ويستند في دعم وجهة نظرهم هذهِ الى ان المصرف لا يرغب في نقل كافة حقوقهِ على المعلومات لطالب المعلومة وانما كل ما هنالك أنهُ يرغب في تمكين هذا الاخير من الانتفاع بالمعلومات نظير حصول أجرة محددة في مقابل هذا الانتفاع , وهذا ما يتفق مع تعريف عقد الايجار⁽[20]⁾.

اما عن موقف الفقه المصري , فقد أكد ما ذهب إليهِ الفقه الفرنسي من أعتبار تقديم المعلومات عقد إيجار .

حيث يذهب جانب من الفقه المصري أنهُ في أطار تحديد الطبيعة القانونية لاتفاق المصرف مع طالب المعلومة على تقديم المعلومات يقرر أن هذا الاتفاق واقع في نطاق القانون الخاص وفي دائرة المعاملات المالية .

والتكييف القانوني لهذا العقد هو عقد إيجار .

لان التراضي في العقد يرد على الخدمة المراد أداؤها وعلى العمولة التي يلتزم طالب المعلومة بدفعها مقابل تقديم المصرف المعلومات المطلوبة ⁽[21]⁾ .

ففي حالة هذا الاتفاق فأن المصرف يكون مؤجر خدمات .

لان المصرف عند تقديم المعلومات لا يخضع لارادة طالب المعلومة او اشرافهِ بل يعمل مستقلاً .

ويترتب على تكييف اتفاق المصرف مع طالب المعلومة على تقديم المعلومات على أنهُ عقد إيجار العديد من النتائج منها :-

1. أن المصرف وطالب المعلومة يكونان ملتزمين بألتزامات متقابلة , فالمصرف يجب عليهِ أداء الخدمة المطلوبة وهو تقديم المعلومات , كما أن طالب المعلومة يلتزم بدفع العمولة .
2.  ينتظر من المصرف أن يبذل العناية العادية لكي يعطي معلومات صحيحة .
3. أن مسؤولية المصرف عن أخلالهِ بأداء الخدمة المطلوبة تكون ذات طبيعة تعاقدية .

الا ان التوجه السابق بأعطاء عقد تقديم المعلومات صفة عقد إيجار منتقد أيضاً .

حيث انهُ لا ينسجم مع أحكام وقواعد عقد الايجار .

حيث يعرف عقد الايجار بأنهُ تمليك منفعة معلومة بعوض معلوم لمدة معلومة .

وبهِ يلتزم المؤجر ان يمــــكن المستـأجر من الانتفـاع بالمأجـور⁽[22]⁾.

لذلك فأنهُ توجد بعض الالتزامات الجوهرية المترتبة على عقد الايجار والتي يصعب تنفيذها في العلاقة بين المصرف وطالب المعلومة .

فلا يمكننا على سبيل المثال ان نفرض على المصرف ( المؤجر ) ألتزاماً بتسليم المعلومات الى طالب المعلومة ( المستأجر ) تسليماً حقيقياً .

كما أننا لا نستطيع في ذات الوقت ان نلزم طالب المعلومة برد هذهِ المعلومات الى المصرف بعد أنتهاء مدة التعاقد على فرض توافرها⁽[23]⁾.

إضافة الى ذلك , انهُ لما كانت المعلومات المقدمة يمكن ان تكون في متناول اكثر من طالب معلومة في ذات الوقت , بحيث لا يستأثر أحدهم بأستعمالها دون غيرهِ فأن ذلك يتنافى مع طبيعة عقد الايجار الذي يستأثر فيهِ المستاجر بأستعمال الشى المؤجر في ذات الوقت⁽[24] ⁾.

وبناء على ما سبق ذكرهِ , فأن من غير المنطقي أعتبار عقد تقديم المعلومات عقد إيجار حيث أنهُ لا يتسق واحكام هذا العقد الاخير.

ج – عقد تقديم المعلومات الائتمان المالي عقد غير مسمى

تنقسم العقود من حيث تنظيمها التشريعي الى عقود مسماة تكفل المشرع بتنظيمها , وخصص لها أسماً معيناً , نتيجة لاهميتها وشيوعها في التعامل بين افراد المجتمع .

وعقود أخرى غير مسماة لم يقم المشرع بتنظيمها ولم يخصص لها اسماً معيناً وهي تخضع في تنظيمها وأثارها للقواعد العامة التي تحكم مختلف العقود ⁽[25]⁾ .

لذلك يلجأ بعض الفقهاء ⁽[26]⁾ الى الرجوع لفكرة العقد غير المسمى , آزاء صعوبة تحديد الطبيعة القانونية لعقود تقديم المعلومات بأعتبارها من العقود الحديثة التي يكون من الصعوبة – من وجهة نظرهم – أدراجها ضمن العقود المعروفة في القانون المدني .

ويستند هولاء الى ان هذهِ العقود من طبيعة خاصة .

لان المعلومات التي هي محل العقد لها طبيعة من نوع خاص ,ونتيجة لذلك رفض تصنيف هذهِ العقود تحت أحد التسميات القانونية للعقود .

ويجد هذا الراي أساسهُ في تقســيم العقـود الـواردة فـي القانـون المـدني الـى عقـود مسـماة وعقـود غير مسـماة .

ويستند ايضاً الى حرية التعاقد المقررة في القانون المدني التي تسمح بأبرام عقود مخالفة للنماذج المألوفة في القانون المدني بشرط عدم تعارضها مع نصوص قانونية محددة او مع قواعد النظام العام .

ولكنهُ يوجه النقد الى تكييف عقود تقديم المعلومات على اساس فكرة العقد غير المسمى لانهُ لا يتضمن أي توضيح للطبيعة القانونية لهذهِ العقود – ونظراً لما – للتكييف في مجال القانون من أهمية قصوى لانهُ على ضوء هذا التكييف يمكن ايضاً معرفة الاثار القانونية التي تترتب عليهِ .

لذلك يجب البحث عن نماذج جديدة للعقود التي تتفق مع التطورات الاقتصادية المعاصرة.

من هنا كان لابد من ادراك ان التطور الاقتصادي ويتطلب ضرورة التطور في مجال القانون لكي يستوعب أفكار أقتصادية جديدة وقد أدى التطور الاقتصادي الى ظهور عقود خدمات تقديم المعلومات في تكـييف العلاقات التعـاقدية بين المتخصصين في تقـــديم الاستشـارة وعملائـهم⁽ [27]⁾.

بيد أننا لا نتفق مع من يذهب الى الاخذ بفكرة العقد غير المسمى لتكييف عقد تقديم معلومات الائتمان المالي .

فليس معنى ما يكتنف تكييف هذهِ العقود من صعوبات أن نلجأ الى الاسهل وهو أخراج العقد من زمرة العقود المسماة والقول بأنهُ عقد غير مسمى .

د- عقد تقديم معلومات الائتمان المالي عقد مقاولة

بناء على ما سبق ذكرهُ , في تحديد طبيعة عقد تقديم معلومات الائتمان المالي وجدنا أنهُ من غير الممكن أعتبار هذا العقد عقد بيع أو عقد إيجار أو عقد غير مسمى .

لذلك يثور التساؤل حول أمكانية تكييف هذا العقد على أنهُ عقد مقاولة ؟

أن المعطيات القانونية تفرض علينا قبل التقرير بقبول مثل هذا التكييف أو رفضهِ الرجوع الى تعريف عقد المقاولة وبيان أهم خصائصهِ ثم تطبيق هذهِ الخصائص على أتفاق المصرف مع طالب المعلومة لبيان مدى إتفاقهِ أو اختلافهِ مع سمات هذا العقد وكما يلي :-

يعرف عقد المقاولة بأنهُ عقد بهِ يتعهد أحد الطرفين أن يصنع شيئاً أو يؤدي عملاً لقاء أجر يتعهد بهِ الطرف الاخر⁽[28]⁾.

ويلاحظ من هذا التعريف أن أهم خصائص عقد المقاولة هو أستقلال المقاول عن رب العمل أو عدم وجود رابطة تبعية قانونية بين المتعاقدين⁽[29]⁾.

ولتطبيق عقد المقاولة على أتفاق المصرف مع طالب المعلومة على تقديم المعلومات يجب أن نفرق بين حالتيين :-

الحالة الاولى :- حالة حصول المصرف على مقابل , لقاء خدمة تقديم المعلومات , ففي هذهِ الحالة يتفق المصرف مع طالب المعلومة على أداء الخدمة مقابل الزام طالب المعلومة بدفع العمولة او الاجرة .

وخاصية أستقلال المصرف عن طالب المعلومة عند تقديم المعلومات وعدم وجود رابطة تبعية قانونية , حيث ان المصرف لا يخضع لادارة طالب المعلومة وأشرافهِ بل يعمل مستقلاً طبقاً لشروط الاتفاق والعرف المصرفي هي خاصية تسمح بأدخال أتفاق المصرف مع طالب المعلومة في مجال تطبيق عقود المقاولة⁽[30] ⁾ .

وبناء على ما تقدم , يمكن قبول عقد المقاولة كأساس لتحديد الطبيعة القانونية لاتفاق المصرف مع طالب المعلومة في حالة حصول المصرف على أجر مقابل تقديم المعلومات ويترتب على هذا التكييف عدة نتائج لعل من أهمها التالية :-

1. أنهُ ينتظر من المصرف أن يبذل العناية المعتادة لكي يعطي معلومات صحيحة , ولكن لا ينتظر منهُ ضمان صحة المعلومات .
2. أنهُ لا يمكن للمصرف أنهاء الاتفاق المبرم مع طالب المعلومة على تقديم المعلومات لان المصرف يعتبر مقاولاً لا وكيلاً عن طالب المعلومة لانهُ يمكن للوكيل أن ينهي الوكالة بتنازلهِ كما يمكن للموكل أن يعزل الوكيل في حين ليس للمصرف ذلك .
3. أن الاجر أو العمولة المتفق عليها بين المصرف وطالب المعلومة يكون ثابتاً .

الحالة الثانية :- هي حالة عدم حصول المصرف على أجر , ففي هذهِ الحالة يكون الاتفاق ملزم لجانب واحد , ويكون إضافة الى ذلك عقد غير مسمى لان القانون المدني لم يبين العقد الذي يكون أحد أطرافهِ مديناً بالقيام بالعمل دون أن يكون دائناً بالاجرة , وفي هذهِ الحالة فأن فكرة المقاولة لا تنطبق من حيث المبدأ على الاتفاق المبرم بين المصرف وطالب المعلومة .

ومع ذلك يقرر البعض ⁽[31]⁾ بأن ألتزام مقدم المعلومات والذي يعطيها بدون مقابل هو نفس الالتزام الذي يقع على عاتق مقدم المعلومات والتي يتقاضى عنها أجر .

وفي الحالتين يلتزم بالعناية الضرورية لكي يقدم معلومات صحيحة .

ولكن الاختلاف يظهر في مجال المسؤولية حيث أنهُ في حالة تقديم المعلومات بالمجان , فأن مسؤولية المصرف تكون أقل شدة مما أذا كان قد حصل على أجر .

ولكنهُ يظل مع ذلك مسؤولاً تعاقدياً تجاه طالب المعلومة .

لذلك فأن تحديد الطبيعة القانونية لاتفاق المصرف مع طالب المعلومة على تقديم المعلومات بالرجوع الى عقد المقاولة يكون صحيحاً ومتسقاً معهُ من الناحية القانونية .

وبناء على ما سبق ذكرهُ , يذهب جانب من الفقه⁽[32]⁾ , الى أعطاء صفة عقد المقاولة على العقد الذي يبرم بين المصرف وطالب المعلومة وقد يبرر ذلك بعدة مبررات منها :-

1. أن عقد المقاولة يعد من العقود التي تتسم بالمرونة والسعة بما يسمح استيعاب ما يستجد من صور للخدمات الحديثة التي يكشف عنها التقدم التكنولوجي .

   وهو الامر الذي دفع الاتجاه الغالب من الفقه على أختيار تطبيق أحكام عقد المقاولة على عقود تقديم المعلومات بوجه عام .

2. أن عقد تقديم المعلومات هو عقد مقاولة , لان هذا النوع من العقود يغطي صوراً مختلفة ولا ينشئ عنهُ بالضرورة ألتزاماً بتحقيق نتيجة .

   بل غالباً ما يكون التزاماً ببذل عناية .

3. كذلك , أن عقد المقاولة مثلما يرد على الاعمال المادية , كما هو الحال على عقود الإنشاءات مثلاً .

   وكذا قد يرد على الاعمال الذهنية مثل تقديم المشورة او المعلومة من الاستشاري المتخصص .

وبناء عليه, يمكن القول , أن عقد خدمة تقديم المعلومات ليس عقداً من طبيعة خاصة .

وأنما هو أحد تطبيقات عقد المقاولة المنتشر في مختلف المجالات المادية أو الذهنية , وذلك لان هذا العقد يتصف بنفس صفات عقد المقاولة .

فكلاهما مثلاً من العقود الواردة على العمل وليس هناك علاقة تبعية بين المصرف وطالب المعلومة الى غير ذلك من الاسباب التي بيناها فيما سبق .

المطلب الثانـــــــــي

المصدر التعاقدي غير المباشر لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي

قد يكون الالتزام بتقديم المعلومات التزام تعاقدي غيرمباشر , يظهر في كل حالة يثق فيها أحد المتعاقدين في الاخر في مجال يعتبر غير متخصص فيهِ .

ويرى الفقه أن القضاء الحديث يتجه الى القاء الالتزام بتقديم المعلومات على عاتق المصرف بصورة تبعية لعقود مصرفية عديدة ⁽[33]⁾ .

أي أن الاتفاق على تقديم المعلومات هنا , يكون أتفاقاً غير مباشر , فكما يتم الاتفاق بين المصرف والعميل على تقديم المعلومات مباشرة , فقد يتم هذا الاتفاق بصورة غير مباشرة تبعاً لالتزامات المصرف التعاقدية .

وفي أطار علاقات الاعمال المبرمة مع العميل .

فقد يبرم العميل مع المصرف بعض العقود , وهذهِ العقود تشمل ضمنياً التزام المصرف بتقديم المعلومات .

ومن أمثلة هذهِ العقود هي عقد الكفالة وعقد القرض المصرفي وعقد الحساب المصرفي .

والتي سوف نتناولها في الفقرات التالية :-

اولاً :- عقــــــد الكفـــــالة

أن المصارف عادة ما تطلب من عملائها تقديم ضمانات مقابل الحصول على التسهيلات المصرفية .

وهذهِ الضمانات قد تكون شخصية وقد تكون عينية .

وتقوم فكرة الضمانات الشخصية على فكرة ضم ذمة او ذمم أخرى الى ذمة المدين حيث يكون في مكنة الدائن التنفيذ على كل هذهِ الذمم او على أي منها للحصول على حقهِ .

ومن أمثلة الضمانات الشخصية " الكفالة " .

ولا نقصد بالكفالة هنا هي الكفالة العينية أي ما يودعهُ الاشخاص من نقود أو اوراق مالية ضماناً لمسؤولياتهم المستقبلية في أداء واجباتهم المفروضة قانوناً أو اتفاقاً .

ولكن نقصد هنا بالكفالة هي الكفالة الشخصية أي تعهد شخص للاخر بوفاء حقهِ لدى مدين اخر .

وكثيراً ما تقدم  للمصارف كفالة شخصية من شخص يضمن وفاء العميل بالتزاماتهِ .

ويخضع عقد الكفالة هنا للقواعد العامة في الكفالة مع الاحكام الخاصة التي تقتضيها كون الكفالة عملاً تجارياً والاحكام التي تفرضها بشكل صحيح الاعراف التجارية⁽[34] ⁾.

حيث يلتزم احد الاشخاص ( الكفيل ) أمام المصرف ( المكفول لهُ ) بأن يسدد ديون العميل ( المكفولة) في حالة أخفاقهِ في ذلك .

وعند أبرام عقد الكفالة بين المصرف والكفيل , يستلزم ذلك أطلاع الكفيل على مقدار الدين المكفول او الحد الاقصى الذي ينتهي اليه هذا الدين , وذلك لكي يكون محل العقد محدداً لدى الطرفين .

الا انهُ بعد ابرام عقد الكفالة قد تطرأ بعض التغيرات على الدين المكفول او ان العميل يبدأ يتلكأ في سداد أقساط الدين .

فهل يجوز للمصرف أن يخبر الكفيل بهذهِ المعلومات التي طرأت بعد أبرام عقد الكفالة ؟

يذهب القضاء في فرنسا الى أن المصرف يتحمل بوجه عام التزاماً بأحاطة الكفيل علماً بالتغيرات التي تحصل على المبلغ المكفول وذلك طبقاً للالتزام بمبدأ حسن النية في تنفيذ العقود المفروض على المتعاقدين , وهذا ما أقرتهُ محكمة أستئناف ليون .

حيث أقرت هذا الالتزام وقضت بأن المصرف الذي تعهد لهُ الكفيل يعد مقصراً تجاه هذا الاخير في واجب تقديم المعلومات .

أذ لم يحيطهُ علماً بالموقف الظاهر للمدين وبزيادة مبلغ الدين المكفول⁽[35] ⁾.

ومن التطبيقـات القضائيــة الانكليزية الاخــــرى التـي أجــازت تقـديم المعـلومات للكفيل هي قضية (Hamilton v.

waston)عام 1845 وتتلخص وقائعها في أن شخصاً يدعى ( بيتز ألز ) حصل من مصرفهِ عام 1835 على قرض قدرهُ 750 جنيهاً وقدم سنداً موقعاً منهُ وضمانة والدهُ وضامنين أخرين , ولما توفي أحد الضامنين في نفس العام الح المصرف في طلب الوفاء او تقديم ضمان جديد .

وبعد ضغط متوالي من جانب المصرف وقع المدين سنداً جديداً عام 1837 وانضم إليهِ فيهِ المدعي كضامن ولم يعلم المدعي شيئاً عن التاريخ السابق للقرض , وعندما توفي ( الز ) معسراً .

وطالب المصرف الكفيل بدفع مبلغ القرض , أعترض الكفيل على هذهِ المطالبة بعدم مسؤوليتهِ لان الحقائق الكاملة لم تكشف لهُ عند توقيعهُ .

وبذلك فأن مجلس اللوردات حكم لصالح الكفيل .

وجاء في أسباب الحكم على لسان اللورد كامبل أنهُ يجب على المصرف أن يكشف كل شئ للكفيل .

فأنهُ يكون من الضروري على المصارف التي يعطي لها الضمان أن تذكر كيف كانت تمسك حساب العميل .

هل كان منتظماً في معاملاتهِ ؟ وهل كان يفي بتعهداتهِ بطريقة مشرفة ؟ فكل هذهِ الامور تصبح مهمة للغاية لدى الكفيل ⁽[36]⁾ .

اما بالنسبة لموقف القانون المصري , فأن قانون التجارة المصري رقم (17) لسنة 1999, لم ينظم هذهِ الكفالة , فلا مناص من الرجوع الى احكام القانون المدني المصري .

حيث توجب احاطة الكفيل علماً بمبلغ الدين المكفول

وشروطهِ والمدة والفوائد لانهُ لا تجوز الكفالة في مبلغ اكبر مما هو مستحق على المدين ولا بشروط اشد من شروط الدين المكفول وتشمل الكفالة ملحقات الدين ما لم يكن هناك اتفاق خاص⁽[37] ⁾.

ومن هنا , يمكن القول أن المشرع المصري , وان لم ينص صراحة في قانون التجارة على امكانية اعطاء معلومات للكفيل .

الا انهُ بالرجوع للقواعد العامة يمكن ان نستنتج امكانية قيام المصرف باعطاء المعلومات للكفيل اثناء حصول أي تغير في الدين المكفول , او أي تغير اخر يطرأ على الكفالة .

ومع ذلك فقد ذهب جانب من الفقه المصري بعدم امكانية اطلاع الكفيل على المعلومات الخاصة بالعميل .

ولا يتقرر لهُ هذا الحق الا اذا كان الدين المكفول غير محدد المقدار .

فيكون من حق الكفيل في هذهِ الحالة ان يطلب من المصرف ان يبين مقدار المبلغ المستحق على المدين المكفول , واذا استحق المكفول كان على المصرف الافصاح عنهُ وتبريرهُ بالمستندات⁽[38]⁾.

اما بالنسبة لموقف القانون العراقي , فقد انتهج منهج المشرع المصري حيث انهُ لم ينظم الكفالة في قانون التجارة العراقي رقم (30) لسنة 1984 لذلك كان لابد من الرجوع الى القواعد العامة في القانون المدني التي نظمت احكام الكفالة في المواد ( 1008- 1047) , حيث يبين المشرع ان الكفالة تشمل ملحقات الدين ومصروفات المطالبة الاولى , وما يستجد من مصروفات بعد اخطار الكفيل .

ما لم يوجد اتفاق يقضي بغير ذلك⁽[39] ⁾.

ومن خلال ما سبق ذكرهُ , يمكن القول بأمكانية قيام المصرف بأعطاء المعلومات للكفيل عند حدوث أي تغيير ويتطلب ذلك اخطار الكفيل بهِ .

وكذا فأن موقف المشرع لدينا في قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة 2004 لم يتضمن نصاً صريحاً حول امكانية اعطاء المعلومات للكفيل الا انهُ يمكن الرجوع في ذلك الى المادة (51) منهُ والمتعلقة بالاستثناءات الواردة على السرية المصرفية حيث تضمنت انهٌ " لا تنطبق احكام المادة (49) والمادة (50) من هذا القانون على افشاء المعلومات في الحالات التالية :

• اداء الواجبات المسندة قانونا الى مراجعي الحسابات الذين يعينون من قبل المصرف او من قبل البنك المركزي العراقي وفقاً لاحكام هذا القانون .
• المعلومات والمستندات التي يطلبها البنك المركزي العراقي بخصوص اداءه لواجباتهِ بمقتضى احكام هذا القانون او بمقتضى احكام قانون البنك المركزي العراقي .

ج- الاجراءات المتخذة بحسن نية في سياق اداء الواجبات او المسؤوليات التي يفرضها هذا القانون او تنفيذ اجراءات لمكافحة غسيل الاموال وتمويل الارهاب بموجب انظمة البنك المركزي العراقي .

د- اصدار شهادة أوبيان بأسباب رفض صرف شيك بناء على طلب صاحب الحق .

هـ – تزويد معلومات حول (1) مديونية العملاء لتوفير البيانات اللازمة للبت في سلامة منح الائتمان (2) الشيكات المرتجعة دون تسديد (3) أي معاملة اخرى يراها البنك المركزي العراقي ضرورية بسبب اهميتها لسلامة النشاط المصرفي بين المصارف وذلك مع البنك المركزي العراقي او أي جهات اخرى يوافق عليها البنك المركزي العراقي لتسهيل تبادل هذهِ المعلومات بموجب القواعد والاجراءات المحددة في انظمة البنك المركزي العراقي .

و – افشاء مصرف لكل او بعض المعلومات الخاصة بمعاملات العميل لاثبات مطالبتهِ في نزاع قضائي بينهُ وبين عميلهِ بشأن هذهِ المعلومات .

ز- المعلومات التي يقدمها البنك المركزي العراقي الى سلطات رقابية في بلدان اخرى بمقتضى المادة (54) من هذا القانون ".

وبالقياس على هذهِ المادة يمكن القول بأمكانية قيام المصرف بأعطاء المعلومات بصورة تبعية لكفيل العميل من اجل ضمان سلامة منح الائتمان , ومنعاً لاثارة النزاع في المستقبل بين الاطراف المتعاقدة .

وبذلك فأن قيام المصرف بتزويد كفيل العميل عند التعاقد معهُ او بعد ذلك بمعلومات عن الدين المكفول لا يشكل انتهاكاً لمبدأ السرية المصرفية .

ذلك ان هذهِ الحالة يمكن ان تنضوي تحت الاستثناء العام المتعلق بموافقة العميل على افشاء المعلومات الخاصة بهِ للغير , لان العميل عندما قدم للمصرف احد الاشخاص لكفالتهِ مقابل الحصول على القرض من المصرف مثلاً يكون قد وافق ضمناً على اطلاع الكفيل على المعلومات المتعلقة بالدين المكفول⁽[40] ⁾.

ثانياً :- عقـــد القـرض المصرفــــــــي

يلتزم المصرف عند ابرام عقد القرض , بتقديم المعلومات المتعلقة بشأن سلامة القرض المراد عقدهِ , وامكان اتمام العملية بسلام .

فأذا تبين للمصرف ان هذا غيرممكن , وجب عليهِ ان ينصح العميل بالعدول عن هذهِ العملية .

وهذا ما اقرتهُ محكمة استئناف موبيلية , والتي قضت ان المصرف المقرض كان يجب عليهِ احاطة عميلهِ المقترض علماً بالضعف الشديد في ايرادات المحل التجاري المراد شراءهُ وان هذا الايراد لا يكفي لسداد مبلغ القرض الذي قدمهُ المصرف لعميلهِ لاتمام هذا الشراء .

وانتهت المحكمة الى ان المصرف اذا أهمل في تقديم هذهِ المعلومة يسأل مدنياً⁽[41]⁾ .

وايضاً من التطبيقات القضائية الانكليزية التي أجازت للمصرف تقديم المعلومات تبعاً لابرام عقد القرض المصرفي هي قضية (Grany Development crop.

v.

Taksen) عام 1978 في الولايات المتحدة وذلك عندما قام المصرف المدعى عليه بأخبار مصرف أخر فضلاً عن احد الاشخاص الذي كان ينوي بيع ممتلكاتهِ بالآجل الى المدعي بأن الاخير كان قد اقترض منهُ نقوداً وتقاعس عن سداد الدين إليهِ في الموعد المحدد .

ونتيجة لذلك رفض المصرف الثاني ان يوسع مدة الائتمان للمدعي , كما رفض مالك الاشياء من بيعها للمدعي بالآجل , فأقام المدعي دعوى ضد المصرف الاول لانتهاكهِ مبدأ السرية المصرفية , فذكرت المحكمة أنهُ في عقد القرض المصرفي لا يوجد ثمة التزام ضمني بالسرية , وانما مجرد علاقة بين دائن ومدين , والمعلومات التي أفشاها المصرف عن حالة القرض لم تكن معلومات سلمت اليهِ بصفتهِ وكيلاً للائتمان أو أهلاً للثقة , وإنما كانت معلومات قد حصل عليها بصفتهِ طرفاً في عقد القرض , أي إن إخلال المصرف كان متعلقاً بعقد القرض وليس من قبيل المعلومات التي يتوقع المقترض عادة من المصرف المحافظة على سريتها⁽[42] ⁾.

ومن جانب آخر , فإذا كانت لدى المصرف معلومات تتعلق بتأمين سداد القرض ولم يقدمها للعميل المقترض فأنهُ يعد مقصراً في واجب تقديم المعلومات تجاه العميل .

وهذا ما أقرتهُ الدائرة المدنية لمحكمة النقض الفرنسية , حيث كان القرض مقترناً بعملية تأمين جماعي ضد البطلان والوفاة , وكان  المصرف وسيطاً في إتمام عملية التامين , غير ان احد المقترضين استبعد طلبهُ من الانضمام الى هذا التأمين الجماعي ووقف المصرف موقفاً سلبياً ولم يخبر عميلهِ باستبعاد طلبهِ .

لذا فالمحكمة انتهت الى ان المصرف عليه واجب تقديم المعلومات تجاه العميل , وان عدم قيامهِ بهذا الواجب يترتب عليهِ عدم أمكان مطالبتهِ بأسترداد مبلغ القرض⁽[43]⁾.

ويؤيد البعض من الفقه هذا التوجه ويراهُ صحيحاً ودقيقاً .

ذلك ان المصرف يجب ان يبادر الى تقديم المعلومات والنصائح لعميلهِ, وان يقوم بهذا الواجب على نحو فعال بالنسبة للعميل , بمعنى ان المصرف يلتزم بأن يشدد على كل المخاطر التي قد تسببها العملية المنفذة لعملائهِ ⁽[44]⁾ .

وبناء على ما سبق ذكرهُ من التطبيقات القضائية , يمكن القول ان القضاء  الفرنسي أجاز للمصرف عند ابرام عقد القرض تقديم المعلومات الى العميل والا كان مسؤولاً عن الاضرار التي قد تلحق بالعميل نتيجة أهمالهِ في تقديم تلك المعلومات .

اما عن موقف التشريعات العربية من امكانية قيام المصرف بتقديم المعلومات في حالة ابرام عقد القرض المصرفي .

فلا بد من الاشارة الى ان عقد القرض المصرفي لم ينظمهُ قانون التجارة المصري رقم (17) لسنة 1999 ضمن الباب الثالث الخاص بعمليات البنوك بأعتبار ان مثل هذا العقد غير قاصر على المصارف وحدها كقاعدة عامة⁽[45]⁾ .

كذلك هو الحال بالنسبة لقانون التجارة العراقي رقم (30) لسنة 1984 فأنهُ لم ينظم احكام عقد القرض المصرفي في الفصل الثاني من الباب الرابع والخاص بالعمليات المصرفية .

لهذا يمكن القول بأنهُ ينطبق على عقد القرض المصرفي ذات القواعد المطبقة على القرض المدني , على انهُ يراعى ان عقد القرض الذي يبرمهُ المصرف لا يفترض فيهِ التبرع على خلاف القرض المدني .

ذلك لان المصرف يقرض دائماً مقابل عائد يتفق عليهِ نظير أقراضهِ مبالغ لعميلهِ , وبذلك يخضع عقد القرض مع المصرف للقواعد العامة⁽ [46]⁾.

ومن ذلك يمكن ان نستنتج وبصورة ضمنية من المادة (51) من قانون المصارف العراقي رقم 94 لسنة 2004 امكانية قيام المصرف بأعطاء المعلومات في حالة ابرام عقد القرض المصرفي حيث تنص الفقرة (هـ ) من هذهِ المادة على " تزويد معلومات حول 1- مديونية العملاء لتوفير البيانات اللازمة للبت في سلامة منح الائتمان 2- الشيكات المرتجعة دون تسديد 3- أي معاملة اخرى يراها البنك المركزي العراقي ضرورية بسب اهميتها لسلامة النشاط المصرفي بين المصارف وذلك مع البنك المركزي العراقي او أي جهات اخرى يوافق عليها البنك المركزي العراقي لتسهيل تبادل هذهِ المعلومات بموجب القواعد والاجراءات المحددة في انظمة البنك المركزي العراقي .

.

.

.

.

".

فمن خلال نص الفقرة (هـ) من هذهِ المادة يمكن ان يستفاد ضمنياً أمكانية قيام المصرف بأعطاء المعلومات بصورة تبعية عند ابرام عقد القرض المصرفي وذلك لضمان سلامة منح الائتمان .

ثالثاً :- عقـــد الحســــاب المصرفـــي

يتم فتح الحساب المصرفي بعقد يبرم بين المصرف والعميل , ويتم بمقتضاهُ أيداع النقود عند انعقاد العقد .

وان هذا العقد ينشئ صلة جديدة بين المصرف وعميلهِ⁽[47] ⁾.

ويعرف الحساب المصرفي بانهُ :- التمثيل العددي لمركز قانوني معين لعملية او لعدة عمليات قانونية معينة .

فهو في مظهرهِ المادي عبارة عن كشف او بيان تثبت فيهِ عددياً وبالارقام مفردات العملية القانونية , وعن طريق هذا البيان يتم تحديد مجمل هذهِ العمليات بأتباع نظام محاسبي معين يكشف عن مدى تنامي هذهِ العمليات⁽[48]⁾ .

هذا وان التعامل مع المصارف يستلزم في كثيرمن الاحيان ان يقوم العميل بفتح حساب لدى المصرف , واذا ما فتح المصرف الحساب للعميل فأنهُ يجب عليهِ ان يحيط العميل علماً بشروط تشغيل هذا الحساب .

فأذا كانت المدفوعات في هذا الحساب نقداً محولاً من دولة أجنبية كان على المصرف التزام أحاطة العميل علماً بأنهُ لا يجوز أتمام نقل مصرفي من هذا الحساب الا بموافقة مكتب الرقابة على النقد الاجنبي فأذا لم يفعل , كان مقصراً في واجب تقديم المعلومات للعميل .

فقد حدث ان زوجاً وزوجتهِ يحملان الجنسية البلجكية ارادا شراء ملكية زراعية في فرنسا , ففتحا حساباً لدى مصرف فرنسي معتمد لدى مكتب الرقابة على النقد الاجنبي , واودعا فيهِ مبلغ خمسة مليون فرنك فرنسي حولت من بلجيكا .

وفي اليوم التالي للايداع تلقى المصرف امراً بتحويل المبلغ لحساب الموثق محرر عقد بيع الملكية الزراعية , وبعد مدة زمنية فرضت ادارة المكارك على الزوجين غرامتين .

الاولى بمبلغ (200) الف فرنك عقوبة على شراء ملكية عقارية بواسطة أجنبي غير مقيم دون ترخيص من مكتب الرقابة على النقد الاجنبي , والثانية بمبلغ (800) الف فرنك عقوبة على اتمام تسوية غير قانونية لاموال قادمة من بلجيكا ( تسوية خارج غرف المقاصة وذلك عن طريق شراء الارض ) ,

 الزوجان رجعا على المصرف لدفع تلك الغرامات محكمة اول درجة , قضت بأن المصرف يدفع للزوجين الغرامة الاولى كاملة , ويدفع لهما نصف الغرامة الثانية على اساس ان العميل – بدورهِ – أخطأ وساهم في احداث الضرر بأهمالهِ , اذا كان عليهِ ان يلتزم بنظام النقد في بلد أجنبي , ونسبت المحكمة الى المصرف أنهُ خالف تشريع النقد الاجنبي , كما خالف التزاماتهِ بتقديم المعلومات والرقابة على تشغيل الحساب⁽[49]⁾.

ومن الجدير بالذكر , ان طلب فتح الحساب المصرفي يتضمن شروطاً عامة في مجملها تمكن المصرف من اخذ الحيطة ضد أساءة استعمال الحساب او التحايل في استرداد المبالغ المودعة فيهِ .

كما تتضمن الشروط التي يوقع عليها العميل ومنها عدم السحب على المكشوف , وكذلك عدم استخدام اوراق او صكوك غير صادرة عن المصرف⁽[50]⁾ .

فكل هذهِ المعلومات لابد ان يطلع عليها صاحب الحساب , هذا من جهة , ومن جهة اخرى , بالنسبة للمصرف فهو يرى بدورهِ ان من حقهِ ان يرفض فتح حساب مصرفي لكل شخص يلمس فيهِ عدم توفرهِ على الشروط التي وضعها حسب تقديرهِ الخاص , على اعتبار أنهُ تاجر يحق لهُ طبقاً لمبدأ حرية التجارة , اختيار عملائهِ .

وان العمليات المصرفية تقوم على الاعتبار الشخصي الذي يفترض نشأة العلاقة فيما بين طرفي هذهِ العمليات على ثقة وأطمئنان من الجانبين معاً وأعطاء كل واحد منهما حرية اختيار الطرف الاخر .

كما ان المصرف يرى اضافةً الى ذلك ان قواعد العدالة والانصاف تقتضي السماح لهُ برفض الدخول في علاقة من شأنها ان ترتب مسؤوليتهِ المدنية على بعض العمليات التي تعتبر الحساب المصرفي بدايةً لهــا⁽[51]⁾.

وكذا فأن من ضمن المعلومات التي يلتزم المصرف بتقديمها للعميل عند فتح الحساب المصرفي هي , المعلومات المتعلقة بالمدفوع .

حيث يشترط في المدفوع الذي يقيد في الحساب ان يكون ديناً محققاً .

فلا يجوز قيد دين معلق على شرط واقف , الا بعد ان يتحقق الشرط .

أما الديون المتعلقة على شرط فاسخ فيجوز قيدها في الحساب على ان يلغى القيد أذا تحقق الشرط .

ويشترط في المدفوع ايضاً ان يكون خالياً أيضاً من النزاع بمعنى اذا كان الدين متنازع عليهِ او غير معين المقدار فلا يجوز قيدهِ في الحساب ⁽[52]⁾ .

وفي حالة فتح فرع جديد للمصرف , ومن اجل الحفاظ على حقوق صاحب الحساب يستلزم من المصرف , في الحالة التي يكون فيها تحويل الحساب الى فرع جديد , نتيجة أغلاق الفرع الاصلي او نقلهِ , او أعطاء معلومات بهذا الشأن لصاحب الحساب مع أعطائهِ أمكانية الاختيار بين الموافقة على هذا التحويل او الاذن للمصرف بمباشرة عملية قفل الحساب في حالة عدم الموافقة⁽[53]⁾ .

وبناء على ما سبق ذكره , يمكن القول بأنهُ يجوز للمصرف أعطاء معلومات للعميل بصورة تبعية عند فتح حساب مصرفي وهذهِ الحالة لا تعد خرقاً للسرية المصرفية , حيث ان أعطاء مثل هذهِ المعلومات تساعد على ضمان سلامة منح الائتمان للعميل .

وتحقيق الانجاز الافضل لمجمل العملية المصرفية وبالتالي تعزيز الثقة بين الاطراف .

المبحث الثاني

المصدر القانوني لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي

يتضمن المصدر القانوني لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي مصدرين مهمين وخطيرين أولهما المصدر التشريعي .

حيث يلتزم المصرف بتقديم المعلومات طبقاً لتشريعات معينة .

اذ قد تكون هذهِ التشريعات تشريعات مالية , وقد تكون تشريعات تجارية .

وقد يلتزم المصرف بتقديم المعلومات طبقاً لبعض التشريعات الاجرائية.

اما المصدر الثاني فهو المصدر العرفي .

فقد يكون المصرف ملتزماً بتقديم المعلومات الى من يطلبها طبقاً للعرف المصرفي .

وهذا ما سنوضحهُ في المطلبين التاليين  :-

المطلب الاول :- المصدر التشريعي لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي

المطلب الثاني :- المصدر العرفي لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي

المطلـب الاول

المصدر التشريعي لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي

يفرض المشرع احياناً على المصرف التزاماً بتقديم معلومات معينة لجهات محددة .

ويهدف من خلال ذلك الى تحقيق المصلحة العامة , حيث تكون المصارف ملتزمة بتقديم المعلومات طبقاً لتشريـعات موضوعية معينــة.

والتي تتمثل بالتشريعات المالية والتشريعات التجارية, وهذا ما سنتطرق لهُ في الفقرة الاولى من هذا المطلب.

اما الفقرة الثانية سوف تتضمن حالات التزام المصرف بتقديم المعلومات طبقاً للتشريعات الاجرائية.

اولاً :- التشريــــعات الموضوعية

يقصد بالتشريعات الموضوعية التي تلزم المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي هي التشريعات المالية حيث تكون المصارف ملتزمة بتقديم المعلومات طبقاً لتشريعات مالية معينة.

وهذهِ التشريعات تتمثل بقانون البنك المركزي وبقانون مكافحة غسيل الاموال وبقانون الضرائب.

اضافة الى ان هناك نوع اخر من التشريعات الموضوعية وهي التشريعات التجارية, والتي تتمثل في حالتي افلاس العميل من جهة وحالة الحجز ما للمدين لدى الغيرمن جهة اخرى.

أ- التشريعات المالية

يهدف المشرع من فرض التزام تقديم المعلومات على المصرف لجهات معينة طبقاً لنصوص تشريعية خاصة الى حماية المصلحة العامة .

ذلك ان منع السلطات العامة على اختلاف انواعها من الاطلاع على المعلومات المحمية بنظام السرية المصرفية يؤدي الى عرقلة عمل تلك السلطات .

كما أنهُ قد يؤدي من ناحية أخرى الى ان تصبح المصارف ملاذاً آمناً للاشخاص الذين يرغبون في حجب المعلومات المتعلقة بمعاملاتهم المصرفية عن السلطات العامة .

كالمتهربين من دفع الضرائب او الذين يرغبون في اخفاء او تمويه او تحويل الاموال التي حصلوا عليها بطريقة غير مشروعة⁽[54]⁾ .

ولذلك ألزمت التشريعات المالية المقارنة المتمثلة بقانون البنك المركزي وقانون مكافحة غسيل الاموال وقانون الضرائب على ضرورة قيام المصرف بتزويدها بكافة المعلومات التي تساعدها في اداء عملها بالشكل الصحيح كما سنرى .

1. قانون البنـك المركـزي

أن التشريعات الحديثة أصبحت تلزم المصارف بتقديم المعلومات المتعلقة بعملائها والتسهيلات والائتمانات المقدمة لهم الى البنك المركزي أولاً بأول , لكي يتسنى للمصارف الاخرى الاستفادة منها .

ومن ذلك ما تنص عليهِ الفقرة (2) من المادة ( 57) من قانون الائتمان الفرنسي الصادر في 24 يناير 1984 على عدم جواز الاحتجاج بالسر المصرفي في مواجهة البنك المركزي او اللجنة البنكية التي حلت محل لجنة الرقابة على البنوك⁽[55] ⁾.

أي ان المشرع الفرنسي فرض على المصارف تقديم المعلومات الى البنك المركزي دون ان يجعل من السر المصرفي حائلاً دون تقديم تلك المعلومات .

وكذا الحال بالنسبة لموقف المشرع المصري ,حيث تنص المادة (65) من قانون البنك المركزي والجهاز المصرفي المصري رقم (88)  لسنة 2003 حيث تنص " على كل بنك ان ينشئ نظاماً للتسجيل المستمر والفوري لمراكز العملاء الذين يحصلون على تمويل او تسهيلات أئتمانية , ويجب ربط هذا النظام بقاعدة المعلومات المجمعة بالبنك المركزي , وللبنك المركزي ان يطلب من أي بنك إجراء أي تعديلات تكون لازمة لتحديث ذلك النظام وضمان شمول بياناتهِ على مراكز المدينين من عملائهِ , وعلى كل بنك ابلاغ البنك المركزي ببيان عن مركز كل عميل يحصل على تمويل او تسهيلات أئتمانية ".

وكذلك تلزم المادة (99) من القانون ذاتهِ ان " يضع مجلس ادارة البنك المركزي القواعد المنظمة لتبادل البنوك معهُ وفيما بينها المعلومات والبيانات المتعلقة بمديونية عملائها او التسهيلات الائتمانية المقررة لهم , بما يكفل سريتها ويضمن توافر البيانات اللازمة لسلامة تقديم الائتمان المصرفي , كما يضع القواعد التي يلزم اتباعها لاعداد التقارير الفحص الشامل على البنوك تمهيداً لبيع أسهمها كلها او بعضها او لاندماجها ".

ولعل العلة من هذا النص , ان المشرع المصري لم يشأ ان يجعل من سرية الحسابات المصرفية حائلاً دون اداء البنك المركزي لوظائفهِ فخولهُ حق تبادل المعلومات بينهُ وبين البنوك الاخرى وبين هذهِ البنوك وبعضها البعض

حفاظاً على سلامة الائتمان المصرفي في البلاد , ولاشك ان تبادل المعلومات بين المصارف والبنك المركزي بشأن مركز كل عميل يحصل على تمويل او تسهيلات أئتمانية , يسمح للبنك المركزي بالاطلاع على حسابات العملاء او الحصول على أية معلومات مما يغطيها السر المصرفي , ففي هذهِ الحالة لا يعتبر المصرف مرتكباً جريمة أفشاء السر المصرفي , وذلك لا اداء الواجب الذي حددهُ القانون يعد سبباً للاباحة⁽[56] ⁾.

ومما تجدر الاشارة اليهِ , ان البنك المركزي هو شخص معنوي عام , ويعمل على تحقيق الاستقرار في الاسعار وسلامة النظام المصرفي في إطار السياسة الاقتصادية العامة للدولة , وحتى يتمكن البنك المركزي المصري من القيام بما عهد اليهِ في القانون , فأن المادة (75) من نفس القانون ألزمت كل مصرف بأن يقدم للبنك المركزي بيانات شهرية عن مركزهِ المالي وغيرها من بيانات مالية ورقابية , كما ان المادة (77) الزمت كل مصرف بأن يقدم للبنك المركزي ما يطلبهُ من بيانات وإيضاحات عن العمليات التي  يباشرها , كما اعطت البنك المركزي الحق في الاطلاع على دفاتر وسجلات المصارف بما يكفل الحصول على البيانات والايضاحات التي تحقق اغراضهِ ⁽[57]⁾ .

هذا وقد نهج المشرع العراقي نهج التشريعات المقارنة , حيث اكد بأنهُ يكون للبنك المركزي العراقي وحدهُ دون غيرهِ سلطة مطالبة المصارف والفروع التابعة لها بتقديم كافة المعلومات المتعلقة بشؤون البنك والفروع التابعة لهُ وعملائهِ التي قد يحتاج اليها البنك المركزي العراقي⁽ [58]⁾.

وعند الرجوع الى قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة 2004 , نجد ان هناك نصوصاً قانونياً متعددة قد الزمت المصرف بأعطاء المعلومات الى البنك المركزي منها حالة علم المصرف ان تنفيذ معاملة مصرفية او استلام او دفع مبلغ لهُ علاقة او قد تكون لهُ علاقة بأي جريمة او عمل غير قانوني يقوم المصرف فوراً بأخطار البنك المركزي العراقي بذلك ⁽[59]⁾ .

كذلك ما تنص عليهٍ المادة (52) من القانون ذاتهِ بشأن المعلومات التي تقدمها المصارف للبنك المركزي العراقي , على ان المعلومات التي يحصل عليها البنك المركزي العراقي من المصرف والتي تكشف عن عملائهِ ومعاملاتهم , واية امور خاصة اخرى تتعلق بعلاقة المصرف مع عملائهِ او حسبما يخولهُ هذا القانون .

ويقوم البنك المركزي العراقي بحصر مهمة  الحصول على مثل تلك المعلومات عن كل عميل لموظفين مخولين من البنك المركزي وذلك لحصر الاطلاع على المعلومات السرية الخاصة بالمصارف وعملائها بأقل عدد ممكن من موظفي البنك المركزي .

وايضاً ما تنص عليهِ المادة (53) والمتعلقة بالتفتيشات على انهُ "يقوم البنك المركزي العراقي بمراقبة المصارف وعلى اسس موحدة على النحو التالي :-

1. يراجع البيانات والمستندات والمعلومات والإيضاحات والبراهين المقدمة من المصارف لإغراض تطبيق هذا القانون.
2. يجوز لهُ أن يطلب من المصارف أو أي من فروعهِ أو توابعهِ ان تقدم وتثبت خطياً عندما يرى ذلك ضرورياً أي معلومات أو مستندات أو إيضاحات أو براهين إضافية .
3. يجوز للبنك المركزي العراقي ان يجري وفي أي وقت تفتيشاً موقعياً لمصرف يقوم بهِ مسؤول واحد أو أكثر من مسؤوليهِ أو يقوم بها شخص أخر أو أي أشخاص آخرون يعينهم البنك المركزي العراقي لهذا الغرض .

   ويراجع التفتيش عمليات المصرف للتحقق من مركزهِ المالي ومدى امتثالهِ لإحكام القوانين والأنظمة المتعلقة بإدارة أنشطته والتزامهِ بالسياسات الداخلية .

   ويقوم البنك المركزي العراقي بعملية تفتيش لجميع المصارف بصفة مستمرة وعلى الأقل مرة كل عام ما عدا مكاتب التمثيل التي يتم تفتيشها مرة واحدة على الأقل كل سنتين .

4. يخضع أي شخص مخول بالقيام بعملية التفتيش وبمقتضى هذهِ المادة لاشتراطات السرية ويجوز أن يطلب من أي من إداري أو مسؤول أو موظف أو عميل لمصرف أو فروعهِ أو توابعهِ أن يزودهُ بكافة الدفاتر والحسابات والسجلات والوثائق الضرورية ويتعين توفير أي معلومات يطلبها المفتش والتي تعتبر ضرورية وفي توقيتها المناسب خلال عملية التفتيش .
5. يقدم المفتشون تقريراً إلى البنك المركزي العراقي حول نتائج التفتيش ويقوم البنك المركزي بإشعار مجلس إدارة المصرف المعني بنتائج التفتيش .

   "

وبناء على ذلك , وطبقاً للنصوص القانونية السابقة فأن  قيام المصرف بتزويد موظف البنك المركزي بمعلومات عن عمليات مصرفية تتعلق بعميل ما , فأن ذلك لا يعد إفشاء للسر المصرفي وإنما هو التزام ملقى على عاتق المصارف بموجب القانون .

2 – قانــون مكافــحة غسل الأموال

تعد المصارف القناة الرئيسية التي تصب فيها الأموال المغسولة .

حيث تعتبر المصارف من اهم الوسائل المستخدمة التي تتم من خلالها عمليات غسيل الأموال , ويتحقق ذلك بأن يقوم المودعون (المنظفون )⁽[60] ⁾ بوضع ودائعهم في المصارف كخطوة أولى لعمليات غسيل الأموال عن طريق فتح حساب جاري في المصرف , والحصول على عدد كبير من الصكوك أو الحوالات المصرفية المقبولة الدفع لحاملها , ويتم بعد ذلك تداول هذهِ الصكوك أو الحوالات بسهولة في عمليات وهمية او مشروعات داخلية او خارجية⁽[61] ⁾.

ولا يخفى ان للمصارف التجارية مصلحة كبيرة في كشف عمليات غسل الاموال ومكافحتها وذلك محافظةً على سمعتها الائتمانية والمصرفية من التعرض للانهيار في حالة أتمام هذهِ العمليات من خلالها⁽[62] ⁾.

حيث ان عصابات غسيل الاموال تجعل من المصارف الواجهة المباشرة والنهائية للاموال القذرة .

وتهتم تلك العصابات بالمصارف الكائنة في دول تتضاءل فيها الرقابة على عمليات غسل الاموال⁽[63]⁾.

لذلك تتجه معظم التشريعات في اغلب الدول الى سن قوانين خاصة بمكافحة عمليات غسيل الاموال , وتلزم هذهِ القوانين المصارف بتقديم المعلومات الى الجهات المختصة في حالة العلم بوجود عملية غسل الاموال .

ففي فرنسا اصدر المشرع الفرنسي قانون رقم (90- 614) في 12 يوليو 1990 المعدل بقانون رقم (98-564) في 2 يوليو 1998 والمتعلق بشأن مساهمة المؤسسات المالية في مكافحة غسيل الاموال الناتجة عن تجارة المخدرات , فقد نصت المادة (14) من هذا القانون على انهُ " تلتزم المؤسسات المالية قبل ان تقوم بفتح حساب لديها لاحد المتعاقدين ان تتاكد من شخصيتهِ وذلك باستلزام تقديم وثيقة مكتوبة , ويقوم هذا الالتزام كذلك بالنسبة للمتعاقدين العرضيين اذا تعلق الامر بعمليات تبلغ قدراً مالياً يعينهُ القانون " , أي ان هذا القانون قد الزم المؤسسات المالية والمصارف بالابلاغ عن العمليات المالية والمصرفية التي تثور حولها الشبهات .

وفي عام 1996 اصدر المشرع الفرنسي قانون رقم 96- 392 الذي استحدث الكثير من الاحكام في مجال التجريم والعقاب على غسل الاموال حيث ان غسل الاموال هي عملية تستهدف اضفاء الشرعية على اموال متحصلة من مصدر غير شرعي .

هذا وان المشرع الفرنسي يلزم المصرف بأن يقدم المعلومات للجهات المختصة في حالة ثبوت وجود عملية غسل اموال⁽[64] ⁾.

وقد سار المشرع المصري على نفس النهج وذلك بموجب قانون مكافحة غسل الاموال رقم (80) لسنة 2002 والمعدل بالقانون رقم (78) لسنة 2003 ولائحتهِ التنفيذية الصادرة بقرار رئيس مجلس الوزراء رقم (951) لسنة 2003 , حيث حظر هذا القانون غسل الأموال المتحصلة من جرائم زراعة وتصنيع المواد المخدرة وجلبها وتصديرها والاتجار فيها⁽[65]⁾ .

وألزم هذا القانون أيضا , بأن تنشأ في البنك المركزي المصري وحدة مستقلة ذات طابع خاص لمكافحة غسل الأموال , وتلتزم البنوك بأخطار هذهِ الوحدة عن العمليات التي يشتبه في انها تتضمن غسل أموال المشار إليها في المادة (4) من هذا القانون⁽[66] ⁾.

ومن الواضح ان هذا الإخطار يتضمن بيانات يحميها سر المهنة , وواضح أيضا أن المؤسسات المالية تبادر من تلقاء نفسها بتقديم هذهِ المعلومات دون ان يطلب منها ذلك ودون ان تحصل على اذن مسبق من جهة ما ( العميل أو المحكمة) .

أما بالنسبة لموقف قانون البنك المركزي والجهاز المصرفي المصري رقم (88) لسنة 2003 بشأن امكانية المصرف بأعطاء المعلومات في حالة وجود عمليات غسل الاموال , حيث حددت المادة (101) من هذا القانون الحالات التي يجوز فيها الاطلاع على الحسابات المصرفية حيث تنص هذهِ المادة على انهُ "  لا تخل احكام المادتين (97, 100) من هذا القانون بما يلي :-

• الواجبات المنوط اداءوها قانوناً بمراقبي حسابات البنوك وبالأختصاصات المخولة قانوناً للبنك المركزي.
• التزام البنك بأصدار شهادة بأسباب رفض صرف الشيك بناء على طلب صاحب الحق.

• حق البنك في الكشف عن كل او بعض البيانات الخاصة بمعاملات العميل اللازمة لاثبات حقهِ في نزاع قضائي نشأ بينهُ وبين عميلهِ بشأن هذهِ المعاملات .

د- ما تنص عليه القوانين وإلاحكام الخاصة بتنظيم مكافحة غسل الاموال " , وهذهِ الفقرة تمثل استثناء على ما جاء في الفقرة الاخيرة من المادة (97) من قانون البنك المركزي والتي تقرر سريان حظر الاطلاع او الحصول على البيانات او المعلومات المتعلقة بحسابات العملاء او ودائعهم او اماناتهم او خزائنهم او المعاملات المتعلقة بها .

وتبدو اهمية نص الفقرة (د) من المادة (101) من قانون رقم 88 لسنة 2003 في انهُ لولا وجود هذا النص لما امكن تطبيق نص المادة (8) من قانون مكافحة غسل الاموال التي تنص على ان " تلتزم المؤسسات المالية بأخطار الوحدة عن العمليات المالية التي يشتبه في انها تتضمن غسل الاموال المشار اليها في المادة (4) من هذا القانون ".

وبالتالي فأن قيام موظفي المصرف بأخطار وحدة غسل الاموال بالبنك المركزي عن العمليات التي يشتبه في انها تتضمن غسل اموال لا يعد اخلالاً بالسر المصرفي .

لان اداء الواجب القانوني يعد سبباً من اسباب الاباحة ⁽[67]⁾ .

وكذا الحال , بالنسبة لموقف المشرع عندنا, حيث تناول كحال اغلب المشرعين في البلدان الاخرى هذا الموضوع واولاهُ اهمية كبيرة , حيث أصدر قانون مكافحة غسل الاموال رقم (93) لسنة 2004.

اذ تقضي المادة (12) من هذا القانون بأن ينشأ البنك المركزي العراقي مكتباً للابلاغ عن غسل الاموال , يكون تابعاً للبنك المركزي ويتمتع بأستقلال عملي يقوم بجمع ومعالجة وتحليل ونشر الابلاغ عن التعاملات المالية الخاضعة للرقابة والمساهمة في تنفيذ السياسة العراقية لمنع غسل الاموال .

ويختص المكتب بتلقي الاخبارات عن العمليات التي يشتبه في انها تنطوي على غسل اموال من المؤسسات المالية المختلفة , فأذا اشتبه المكتب بصورة معقولة بأن التعامل المشتبه بهِ قد ادار او حاول توظيف مبالغ متحصلة من نشاطات غير قانونية او مبالغ تستعمل في تمويل الجريمة او تكون تحت تصرف منظمة أجرامية او لدعم غرض غير قانوني فأنهُ سيبلغ في الحال السلطات القضائية المتخصصة لغرض التحقيق والملاحقة القضائية⁽[68] ⁾.

هذا وقد تنبه مكتب غسل الاموال في البنك المركزي العراقي الى موضوع هام في هذا الخصوص أي مكافحة غسل الاموال في العراق , وهو موضوع الحوالة غير الرسمية (Un formal transport) وهي في الحقيقة وسيلة مؤثرة ومهمة من الوسائل التي يمكن ان تلجأ اليها عصابات الجريمة المنظمة في اتمام جريمة غسل الاموال بأستخدام المكاتب غير المرخصة في التحويل الخارجي واتمام هذهِ الصفقة يكون خارج المؤسسات المالية , وقد أشار المكتب اعلاه الى وسيلة ناجحة سلكتها المؤسسات المالية والسلطات المختصة في دولة الامارات العربية المتحدة مفادها :- الزام المكاتب غير الرسمية والرسمية للتحويل الخارجي بتقديم كشوفات شهرية او نصف شهرية عن كافة العمليات المالية التي تقوم بها مع عدم الاخلال بالقوانين التي تلزم هذهِ المكاتب بلزوم ان تمارس اعمالها ضمن إطار إجازة رسمية تبيح لها القيام بأعمال الصيرفة واتمام الحوالات .

وقد ادت هذهِ الوسيلة في الحقيقة الى تمكين المؤسسات المالية من مراقبة المعاملات المالية والتحقق منها بغية التحري عن مشروعية مصادر هذهِ الاموال والجهات الاستثمارية التي ستوظف فيها هذهِ الاموال والتحقق من نوايا أصحابها ⁽[69]⁾ .

ومما ينبغي تأكيدهُ , ان التبليغ عن العمليات المصرفية المشبوهة الى البنك المركزي يدعم دور هذا الاخير في الرقابة الصارمة على المصارف ومن ثم منعها في المشاركة في عمليات غسل الاموال .

إضافة الى القيام بالدور المرجو منها في كشف هذهِ العمليات الى اية جهة رسمية او قضائية قد تستفيد منها في الكشف عن الجريمة الاصلية التي تحصلت منها تلك الاموال⁽[70]⁾.

ونظراً لاهمية مكافحة عمليات غسل الاموال بالنسبة للمصارف , لذلك نجد ان المشرع عندنا قد نص في المادة (51) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة 2004 المتعلقة بالاستثناءات الواردة على السرية المصرفية على ان " لا تنطبق احكام المادة (49) والمادة (50) من هذا القانون على افشاء المعلومات في الحالات التالية :-.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

,ج- الاجراءات المتخذة بحسن نية في سياق اداء الواجبات او المسؤوليات   التي يفرضها هذا القانون او تنفيذ إجراءات لمكافحة غسيل الاموال وتمويل الارهاب بموجب انظمة البنك المركزي العراقي " .

وبناء على ما سبق يمكن القول , بأن قيام المصرف بأعطاء المعلومات في حالة وجود عمليات غسل الاموال , يساهم في ملاحقة ومعاقبة أصحاب الودائع غير المشروعة التي تم الحصول عليها بطرق مشبوهة , وتمنعهم من استغلال نظام السرية كساتر لاخفاء المصدر الحقيقي لاموالهم .

فبناء دولة القانون يتطلب السعي الدائم والمستمر الى مكافحة مصادر الجريمة ومنع إستعمال القانون بشكل يتناقض مع الغاية الاساسية التي قصدها المشرع .

من هنا فأن التساؤل الذي يثار هل يتخذ ذلك الاخبار شكلاً معيناً ؟ للاجابة نقول إن معظم القوانين التي تجيز للمصرف بتقديم المعلومات في حالة حدوث عمليات غسيل الاموال وضعت شروط معينة لتقديم تلك المعلومات .

فمن هذه الشروط هو ان يكون الاخبار عن العملية المشتبه فيها بحسن نية ⁽[71]⁾ , وكذلك ايضاً ان يقدم الاخبار لمكتب الابلاغ عن عمليات غسيل الاموال , وان يكون بصورة سرية⁽[72] ⁾

3- قانــــــــون الضرائــب

تعد الضرائب مصدراً مهماً من مصادر تمويل الميزانية العامة للدولة .

ولذلك عادة ما تعطي القوانين المقارنة السلطات العامة المعنية بجباية الضرائب صلاحيات واسعة بفحص وتدقيق وطلب المعلومات من الاشخاص الخاضعين لها , او من أي شخص او جهة كانت , أن كانت هذهِ المعلومات تساعدها في تنفيذ عملها .

وقدر تعلق الامر بالمصارف فأن السلطات المالية قد تطلب الاطلاع على المعلومات المتعلقة بالمتعاملين مع المصارف .

ففي فرنسا مثلاً يجيز قانون التحصيل الضريبي الفرنسي رقم (81) لسنة 1981اطلاع السلطة الضريبية على المعلومات المتعلقة بالعملاء من خلال الرقابة التي تفرضها تلك السلطة على المصارف⁽[73] ⁾, اذ ان المصارف تخضع لرقابة ضريبية بسبب الدور الهام الذي تلعبهُ في ادارة الثروات الخاصة , ومأمورو الضرائب لهم الحق في الاطلاع على دفاتر حسابـات المصارف للـرقابة على اقرارات المكلفيـن⁽[74] ⁾.

وكذلك تنص المادة (83) من قانون اصول المالية الفرنسي على ان للادارة المالية حق الاطلاع على المعلومات المتعلقة بالمؤسسات الخاضعة للضريبة⁽[75] ⁾.

واكد القضاء الانكليزي هذا الاتجاه في قضية (United state v.

first bank of mobile) حيث اراد مأمور ادارة الدخل الداخلي ان يجبر المصرف بان يسمح لهُ بفحص بعض السجلات المعالجة بطريقة خاصة ويحتفظ بها المصرف , وكانت مشتملة على معلومات تخص عملاء المصرف الذين لم يكونوا تحت الفحص المطلوب من سلطة الضرائب , وكان العملاء المطلوبين للفحص قد فوضوا المصرف بالكشف عن المعلومات الخاصة بهم في السجلات , ولكن المصرف عارض بشدة طلب سلطة الضرائب لان هذا سيجعلهُ مفشياً لمعلومات عن عملاء المصرف الذين لم يكونوا تحت الفحص , الا ان المحكمة حكمت لصالح إدارة الدخل الداخلي⁽ [76]⁾.

اما الوضع في مصر , فأنهُ وفقاً لاحكام قانون الضرائب المصري رقم (91) لسنة 2005 فأن المصارف تلتزم امام مصلحة الضرائب بتقديم المعلومات اللازمة لفرض الضريبة والتي تطلبها تلك المصلحة , كما تلتزم بتقديم الدفاتر التجارية والمستندات الملحقة بها .

الا ان التساؤل الذي يمكن ان يطرح هنا هو :- هل ان هذا الحكم يمتد ليشمل ما أذا كانت الضريبة تفرض على عميل المصرف ؟

للاجابة على هذا التساؤل يمكن القول , ان قانون البنك المركزي والجهاز المصرفي المصري رقم (88) لسنة 2003, عالج الموضوع .

اذ ان المادة (97) منهُ تنص على " تكون جميع حسابات العملاء وودائعهم وأماناتهم وخزائنهم في البنوك وكذلك المعاملات المعتعلقة بها سرية ولا يجوز الاطلاع عليها أو أعطاء بيانات عنها بطريق مباشر أو غير مباشر .

.

.

.

.

.

.

.

الا بأذن كتابي من صاحب الحساب أو الوديعة أو الامانة أو الخزينةأو أحد من ورثتهِ أو أحد الموصى لهم بكل أو بعض هذهِ الاموال أو من النائب القانوني أو الوكيل المفوض في ذلك أو بناء على حكم قضائي أو حكم محكمين.

.

.

.

.

.

.

.

".

ولتحقيق التوازن بين حق مصلحة الضرائب في الحصول على المعلومات وبين حق المصارف في المحافظة على سرية المعلومات المتعلقة بعملائها قضت المادة (99) من قانون الضريبة على الدخل المصري رقم 91 لسنة 2005 بأنهُ " يجوز لوزير المالية لاغراض تطبيق هذا القانون ان يطلب من رئيس محكمة الاستئناف القاهرة الامر بالإطلاع العاملين بمصلحة الضرائب او حصولهم على البيانات المتعلقة بحسابات عملاء المصارف او بوادعهم او بخزائنهم " .

وبناء على ما تقدم , لا تستطيع مصلحة الضرائب في القانون المصري الاطلاع على المعلومات الخاصة بعملاء المصارف , واذا كانت هناك ضرورة لهذا الاطلاع , فيتعين مفاتحة محكمة استئناف القاهرة من خلال وزير المالية لإستحصال أمر بذلك .

غير أن  الرجوع الى موقف المشرع في العراق يثير التساؤل عن أختلافهِ أو تميزهِ عما سبق ذكرهُ من حيث تصور التعامل واداء ذلك الدور الرقابي بين الجهات الفاعلة في عملية الحصول على المعلومات لضمان سلامة الانشطة المصرفية وموافقتها للقانون ؟ الملاحظ, وبحق, ان الفقرة (1) من المادة (27) من قانون ضريبة الدخل العراقي رقم (113) لسنة 1982المعدل تضمنت بأن يكون للسلطة المالية حق الطلب ممن كان خاضعاً للضريبة, او تعتقد بخضوعهِ لها ان يقدم تقريراً عن دخلهِ خلال واحد وعشرين يوماً من تاريخ تبليغهِ بذلك بأخطار خطي او بأحدى طرق النشر سواء كان أسمهُ مسجلاً في دوائر ضريبة الدخل ام لا .

وبموجب الفقرة (2) من المادة (28) من نفس القانون يحق للسلطة المالية ان تتحرى وتتحقق عن دخل المكلف الحقيقي وتبحث عن مصادرهِ في محل وجودها ولها ان تطلب المعلومات من أي شخص تعتقد بأن لديهِ ما يفيدها في تقدير الضريبة على أي من المكلفين , إضافة الى ذلك , ان المصارف تدفع في العادة فوائد لعملائها مقابل ايداع نقودهم في المصرف وهذهِ الفوائد التي يتقاضاها العميل من المصرف تكون في العادة خاضعة للضريبة بأعتبارها مصدراً من مصادر الدخل بالنسبة للعميل⁽[77] ⁾.

ولضمان إستيفاء الضريبة على فوائد العملاء عن ودائعهم لدى المصارف تذهب معظم قوانين الضريبية الى فرض التزامات على الشركات بصورة عامة وبضمنها المصارف لمساعدة السلطات المالية في جباية الضرائب^([78]).

وتتمثل هذهِ الالتزامات بأعلام السلطات المالية عن المبالغ التي دفعتها للغير⁽[79]⁾ .

او بتزويد السلطات الضريبية بالمعلومات التي تساعدها على فرض الضرائب على المتعاملين معها , اذ بموجب الفقرة (1) من المادة (28) من قانون ضريبة الدخل العراقي تلتزم الدوائر الرسمية ومؤسسات ومنشأت القطاع العام والمختلط وموظفيها ان يقدموا الى السلطات المالية - بطلب منها – البيانات والمعلومات التي تراها ضرورية لتطبيق احكام هذا القانون .

وبناء على ما سبق ذكره, يمكن القول بأن قانون ضريبة الدخل العراقي يجيز وبصورة صريحة لموظفي هيئة الضرائب بطلب المعلومات من المصارف لتساعدها في تنفيذ مهامها .

اما عن موقف قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة 2004 من هذا الامر , فأن هذا القانون قد حدد الاستثناءات على مبدأ السرية المصرفية التي يجوز فيها للمصارف ان تزود جهات معينة بالمعلومات الخاصة بعملائها على سبيل الحصر , ولم يكن من ضمن هذهِ الجهات السلطات المالية مثل الهيئة العامة للضرائب , وبالتالي لا يجوز للمصارف ان تقدم المعلومات المتعلقة بعملائها الى مثل هذهِ السلطات .

بيد ان قانون المصارف العراقي قد جاء بأستثناء عام من السرية المصرفية وذلك في الحالة التي يكون إفشاء المعلومات بناء على قرار من جهة قضائية مختصة او من المدعي العام في خصومة قضائية قائمة ⁽[80]⁾ .

وحيث ان التهرب من دفع الضريبة يعد جريمة في نظر القانون العراقي⁽[81]⁾ , فأنهُ يجوز للمحكمة المختصة او للمدعي العام عند النظر في جرائم التهرب الضريبي الطلب من المصارف المعلومات الخاصة بعملائها بما يساعدهما في الفصل في تلك الدعاوي , وبذلك يمكن القول ان قانون المصارف العراقي يجيز بطريقة غير مباشرة الكشف عن المعلومات الخاصة بعملاء لغرض فرض الضرائب على عملائها.

وكذا الحال بالنسبة لقانون البنك المركزي العراقي رقم (56) لسنة 2004 قد سمح بصورة غير مباشرة بأطلاع السلطة الضريبية على المعلومات الخاصة بالعملاء وذلك من خلال الفقرة (1) من المادة (22) حيث تنص على " 1- يمتنع أي شخص يشغل منصب المحافظ او نائب المحافظ او عضو في المجلس او موظف او وكيل او مراسل للبنك المركزي العراقي عن القيام بما يلي :-

• السماح لاخرين بأطلاع على المعلومات خاصة غير متاحة للعموم او الكشف عنها او نشرها يكون قد حصل عليها اثناء تأدية مهام وظيفتهِ الرسمية , الا اذا طلب منهُ ذلك وفقاً للفقرة رقم (2) من هذهِ المادة واذا اقتضت الضرورة ذلك للوفاء بأية مسؤولية او واجب يفرضهُ هذا القانون او يقضي بهِ القانون المصرفي او اية تشريعات اخرى ذات صلة .

  .

  .

  .

  .

  .

  ".

فأستناداً الى النص اعلاه يتبين انهُ من حق السلطة الضريبية الاطلاع على المعلومات الخاصة بالعملاء اذ ان عبارة ( اية تشريعات اخرى ذات الصلة ) تشير الى ان ذلك يشمل القوانين الخاصة بالضرائب .

ب :- التشريــــعات التجـــــــارية

يهدف المشرع من فرض التزام تقديم المعلومات على المصرف تحقيق مصلحة خاصة للمصرف , وذلك من خلال التشريعات التجارية التي يفرض فيها على المصرف التزام تقديم المعلومات في حالة إفلاس العميل الى وكيل التفليسة وكذلك تقديم المعلومات في حالة حجز اموال المدين الموجودة لدى المصرف .

1. تقديم المعلومات في حالة الافلاس

الافلاس نظام لا يسري الا على من يحترف النشاط التجاري أي التاجر⁽[82]⁾ .

فأذا توقف المدين التاجر الملتزم بمسك الدفاتر التجارية عن الدفع بديونهِ التجارية في مواعيد أستحقاقها ولو كانت اصولهِ تزيد على خصومهِ لوجودهِ في مركز مالي مضطرب يعرض حقوق دائنيه لخطر محقق او كبير الاحتمال , ففي هذهِ الحالة يشهر أفلاسه⁽[83] ⁾.

وبمقتضى نظام الافلاس تستحق الديون وتسقط أجالها وتنتقل الحقوق المخصصة للعميل في ادارة أموالهِ الى

كتلة الدائنين الممثلين بوكيل التفليسة ⁽[84]⁾ الذي تعينهُ المحكمة ويقوم بأدارة موجودات المفلس واموالهِ تحت أشراف القاضي المنتدب الذي تعينهُ المحكمة في حكمها بأشهار أفلاسهِ , ثم يتولى وكيل التفليسة نقل دفاتر المفلس وحصر اموالهِ وديونهِ⁽[85]⁾.

ومن اموال المفلس ما هو تحت يد المصرف , فبمثل هذهِ الحالة هل يتعين على المصرف أعطاء وكيل التفليسة المعلومات الخاصة بالعميل المفلس ؟

في الحقيقة يذهب جانب من الفقه الفرنسي الى القول , بأنهٌ في حالة التسوية الودية لديون المشروعات المتعثرة او التسوية القضائية او التصفية القضائية , يلتزم المصرف ودون ان يتمسك بمبدأ حماية السر المهني بأن يقدم المعلومات اللازمة لتقدير الموقف الاقتصادي والمالي للمدين المفلس , ففي حالة التسوية الودية يكون لرئيس المحكمة ان يعين خبيراً يعد تقريراً حول الموقف الاقتصادي والمالي للمشروع وان يحصل على كل المعلومات من المؤسسات المصرفية والمالية دون الاعتداد بأي حكم تشريعي او تنظيمي مخالف⁽[86] ⁾.

وفي حالة التصفية القضائية فأن قاضي التصفية لهُ ان يطلع لدى مؤسسات الائتمان على المعلومات التي توضح حقيقة الموقف الاقتصادي والمالي للمشروع⁽[87] ⁾.

وهذا ما أخذ بهِ القضاء الفرنسي ايضاً , حيث قررت محكمة استئناف بواتييه أن قاضي التصفية في حالة الاجراءات الجماعية يمكنهُ الحصول على المعلومات من كل مؤسسة إئتمان حول الموقف الاقتصادي والمالي للمشروع الذي قدم ميزانيتهِ وعدم وجود اموال ( في جانب الدائن من حساب المشروع ) لا يبرر رفض المصرف لهذا الاطلاع , فالقرار المنظم لاجراءات الحصول على المعلومات واجب التنفيذ ايا كان رصيد الحساب⁽[88]⁾.

اما بالنسبة لموقف المشرع المصري في قانون البنك المركزي والجهاز المصرفي رقم (88) لسنة 2003 فانهُ لم يشر الى حالة افلاس عميل المصرف لذلك كان لابد من الرجوع الى احكام قانون التجارة المصري رقم (17) لسنة 1999.

حيث ينص هذا القانون على ان الحساب يقفل  - في جميع الاحوال – بوفاة احد طرفيهِ او شهر أفلاسهِ أو أعسارهِ او الحجز عليهِ , ويستخرج رصيد الحساب الجاري عند قفلهِ , ويكون دين الرصيد حالاً ما لم يتفق على غير ذلك⁽[89] ⁾.

وانهٌ في حالة الافلاس تسلم الدفاتر التجارية الخاصة بالعميل الى المحكمة او لامين التفيسة⁽[90]⁾, والمحكمة المختصة بنظر دعوى الافلاس , لها ان تأمر بأتخاذ التدابير اللازمة للمحافظة على اموال المدين او ادارتها الى ان يتم الفصل بالدعوى , كما يجوز ان تتخذ من الاجراءات ما يمكنها من الاحاطة بحالة المدين المالية واسباب توقفهِ عن الدفع⁽[91] ⁾ , ويقوم امين التفليسة بجميع الاعمال اللازمة للمحافظة على حقوق المفلس لدى الغير ويطالب بهذهِ الحقوق ويستوفيها⁽[92] ⁾.

وبناء على ماتقدم , فأن قاضي التفليسة وامينها قد تسلموا دفاتر المفلس وعهدا اليهم بالمحافظة على اموالهِ .

وهذا يتطلب منهم اتخاذ الاجراءات التي تمكنهم من الاحاطة بحالتهِ المالية واسباب توقفهِ عن الدفع , كل هذا يخولهم حق طلب معلومات من المصرف عن حسابات العميل المفلس وارصدتها , ويلتزم المصرف بتقديم هذهِ المعلومات مدعمة بالمستندات المثبة لها , وهذا الاجراء ضروري لاتمام جرد اموال المفلس⁽[93]⁾.

ويترتب على ذلك ان وكيل التفليسة , وهو نائب قانوني عن المفلس .

اذ يقوم مقام العميل قانوناً فلهُ حق الاطلاع على كافة المعاملات المصرفية للعميل المفلس , ويتوجب على المصرف في هذهِ الحالة اطلاع وكيل التفليسة على علاقات العميل المفلس معهُ , وعلى العمليات التي تمت لحسابهِ والاموال المودعة لديه ⁽[94]⁾ .

اما عن موقف المشرع عندنا , فأنهُ بالرجوع الى نصوص قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة 2004 فنجد ان المشرع لم يتطرق الى موضوع إفلاس العميل وانما اقتصرت نصوصهِ على حالة إفلاس المصرف او تصفيتهِ⁽[95] ⁾.

لكن يمكن القول , بأن احكام الافلاس الواردة في قانون التجارة العراقي رقم (149) لسنة 1970

(الملغى) تقتضي بأن وكيل التفليسة هو , وكيل قضائي , عن المفلس ويقوم مقام العميل قضاءاً .

وبذلك فأن من حقهِ الاطلاع على كل المعلومات المصرفية للعميل سواء كانت دائنة ام مدينة , وذلك انطلاقاً من مهام هذا الوكيل حيث يقع على عاتقهِ تحرير ميزانيتهِ بموجودات العميل وتسليم دفاترهِ التجارية والوقوف على تصرفات المفلس في اثناء فترة الريبة⁽[96]⁾ .

لذلك لا يبقى هناك أي مبرر لتحفظ المصرف تجاه وكيل التفليسة ويكون ملزماً بأعطاء جميع المعلومات اليهِ.

ولا يختلف الامر فيما اذا كان عميل المصرف ( شركة ) فأن اعلان أفلاسها سيبيح للمصرف الكشف لامين التفليسة او للمحكمة المختصة عن جميع معاملاتها واسرارها لديهِ وخاصة وان افلاس الشركة التضامنية والبسيطة سيطال الشركاء ايضاً فيزول مبدأ السر المصرفي ليس فقط بالنسبة لعلاقة المصرف مع الشركة وانما لعلاقتهِ مع الشركاء الخاضعين للافلاس ايضاً .

اما اذا كانت الشركة المعلن افلاسها لا يشمل المساهمين فيها باعتبار انها من شركات الاموال ومسؤوليتها محدودة لا تمتد الى باقي اموال المساهمين لذا فأن اعلان افلاسها سيجيز للمصرف لا محالة بالافصاح لامين التفليسة عن جميع البيانات والمعلومات المتعلقة بأموال الشركة المودعة لديها⁽[97]⁾ .

2 – حجز ما للمدين لدى الغير

ان الحجز هو اجراء يهدف من ورائهِ الدائن الى منع المدين من التصرف بقسم من اموالهِ كي لا يحاول تهريبها او اخفاءها إضراراً بهذا الدائن⁽[98]⁾.

وهذا الحجز يعد من التدابير الاحتياطية التي يلجأ اليها الدائن لصيانة حقوقهِ عن طريق الحجز لدى شخص ثالث , بحيث ان هذا الحجز لدى شخص ثالث يعتبر في حقيقتهِ من قبيل الحجز الاحتياطي⁽[99] ⁾.

والذي بموجبهِ يستطيع الدائن أستناداً  الى مالهُ من ضمان عام على ذمة مدينهِ المالية وضع ما يكون لمدينهِ من نقود او منقولات في ذمة الغير وهو هنا – المصرف – او في حوزتهِ تحت يد القضاء ⁽[100]⁾ .

ومن المعلوم , ان الاموال المودعة في الحسابات المصرفية او الموجودة في المصارف يمكن إيقاع الحجز عليها شأنها شأن اموال العميل الاخرى , وسواء كان هذا الحجز حجزاً تحفظياً بمناسبة أقامة دعوى قضائية ضد العميل ام كان حجزاً تنفيذياً بمناسبة تنفيذ حكم قضائي او محرر تنفيذي ضد العميل او بسبب إعسارهِ او افلاسهِ .

اذ ان حجز حسابات واموال العميل لدى المصرف يكون بطريقة ( حجز ما للمدين لدى الغير )⁽[101]⁾.

ووفقاً للقواعد العامة المتعلقة بحجز ما للمدين لدى الغير أذا قررت المحكمة او منفذ العدل وضع الحجز على اموال او حقوق المدين لدى الغير يبلغ كل من المدين ( المحجوز على اموالهِ ) والغير ( الشخص الثالث ) بهذا القرار , ويترتب على ذلك مسؤولية الشخص الثالث عن اموال المدين الموجودة لديهِ بحيث لا يجوز لهُ تسليمها للمدين أو الى أي شخص أخر والتصرف فيها الا بقرار من الجهة التي اوقعت الحجز , وفي المقابل يكون للشخص الثالث أن يبدي ما يشاء من البيانات او اعتراضات على قرار الحجز , ولهُ ان يخبر الجهة التي اصدرت قرار الحجز عما اذا كان لديهِ مال يعود للمدين ام لا , فأذا أقر الشخص الثالث ان الاموال المحجوزة موجودة لديهِ وتعود للمدين فيلتزم بالاحتفاظ بها وان لا يسلمها الى المدين الا في حالة رفع الحجز من الجهة التي أصدرته.

اما اذا انكر الشخص الثالث وجود أموال تعود للمدين لديهِ , يقع على الدائن عبء اثبات وجود الاموال لدى الشخص الثالث , وفي حالة سكوت الشخص الثالث بحيث لم يقدم البيان عما موجود في ذمتهِ او لديهِ من اموال للمدين , عد سكوتهِ دليلاً عل وجود المال المحجوز لديهِ ما لم يثبت خلاف ذلك⁽[102]⁾.

والسؤال الذي يمكن ان يطرح هنا هو اذا كان الشخص الثالث الذي يراد حجز اموال المدين الموجودة لديهِ عبارة عن مصرف , فهل يمكن للمصرف ان يقدم المعلومات المتعلقة بعملائهِ ام أنهُ يمتنع عن ذلك متذرعاً بالسرية المصرفية ؟

يذهب المشرع الفرنسي وفق قانون المرافعات الفرنسي المعدل بقانون 12 نوفمبر سنة 1955 الى الزام المصرف المحجوز تحت يدهِ ان يعلم المحضر الذي يوقع الحجز بقيمة الجانب الدائن في حساب المحجوز عليه, بأن يقدم لهُ كشفاً بذلك مع بيان الوقائع والاعمال القائمة التي  قد تؤثر في الدائن , خاصة بسبب وجود مدفوعات معلقة على شرط ⁽[103]⁾ .

وقد حكم في فرنسا بأنهُ لما كان تقديم الوثائق المؤيدة لبيان المصرف مطلوباً لمنع التواطؤ بينهُ وبين المحجوز عليهِ فيختص قاضي الامور المستعجلة بتقدير ما اذا كانت هذهِ الوثائق كافية بالنظر الى ظروف القضية , وانهُ لما كان هذا السلوك المفروض على المصرف مخالفاً لمبدأ المحافظة على سر المهنة فقد وجب الاكتفاء بأقل قدر ممكن من هذهِ الوثائق متى كان إحتمال التواطؤ منعدماً⁽[104]⁾ .

وبناء على ما سبق فأن المشرع الفرنسي قد رسم للدائن طريقاً للحصول على معلومات عن حالة ورصيد حساب مدينهِ , وايضاً إطلاع المحضر القائم بتوقيع الحجز على المستندات والوثائق المفيدة في اثبات التقرير بما في ذمتهِ دون التذرع بحماية السر المهني⁽[105] ⁾.

وكذا الحال بالنسبة للمشرع المصري , فأنهُ وفقاً لنص المادة (339) من قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري رقم (13) لسنة 1986المعدل⁽[106] ⁾ يجب على المصرف المحجوز لديهِ ان يقرر بما في ذمتهِ في قلم كتاب محكمة المواد الجزئية التابع هو لها خلال خمسة عشر يوماً التالية لاعلانهِ بالحجز⁽[107] ⁾.

ويذكر في التقرير مقدار الدين ( اموال المدين المحجوز عليهِ ) وسببهُ وإسباب أنقضائهِ ان كان قد انقضى , ويبين جميع الحجوزات الموقعة تحت يدهِ , ويودع الاوراق المؤيدة لتقريرهِ او صوراً منها مصدقاً عليها , واذا كان ما تحت يد المحجوز لديهِ منقولات ( مجوهرات في خزانة حديدية مثلاً) وجب عليهِ ان يرفق بالتقرير بياناً مفصلاً بها ,

ولا يعفيهِ من واجب التقرير ان يكون غير مدين للمحجوز عليهِ⁽[108]⁾ .

كذلك تقضي المادة (340) من هذا القانون صراحة على انهُ " اذا كان الحجز تحت يد إحدى المصالح الحكومية او وحدات الادارة المحلية او الهيئات العامة او المؤسسات العامة والشركات والجمعيات التابعة لها وجب عليها ان تعطي الحاجز بناء على طلبهِ شهادة تقوم مقام التقرير ".

وهذا يدل على ان القانون المصري يعطي الحق للدائن في ان يحجز ما للمدين لدى الغير , وبما يترتب على ذلك من تقرير بما في ذمتهِ لعميلهِ.

اما عن موقف قانون البنك المركزي والجهاز المصرفي المصري رقم (88) لسنة 2003, فأن المشرع المصري قد سلك طريقاً يحقق الموازنة بين التزام المصرف بالسر المصرفي , من جهة , وبين حق دائني عملاء المصارف في ايقاع الحجز على اموال دائنيهم الموجودة لدى المصرف , من جهة اخرى , والزم المصرف بتقرير ما في ذمتهِ لحساب عميلهِ وذلك ما نصت عليهِ المادة (98) من هذا القانون حيث تنص على" للنائب العام او لمن يفوضه من المحامين العامين الاول على الاقل من تلقاء نفسه او بناء على طلب جهة رسمية او احد من ذوى الشان ، ان يطلب من محكمة استئناف القاهرة الامر بالاطلاع او الحصول على اية بيانات او معلومات تتعلق بالحسابات او الودائع او الامانات او الخزائن المنصوص عليها فى المادة السابقة او المعاملات المتعلقة بها اذا اقتضى ذلك كشف الحقيقة فى جناية او جنحة قامت الدلائل الجدية على وقوعها.ولاى من ذوى الشان فى حالة التقرير بما فى الذمة بمناسبة حجز موقع لدى احد البنوك الخاضعة لاحكام هذا القانون ان يتقدم بالطلب المشار اليه فى الفقرة السابقة الى محكمة الاستئناف المختصة .وتفصل المحكمة منعقدة فى غرفة المشورة فى الطلب خلال الايام الثلاثة التالية لتقديمه بعد سماع اقوال النيابة العامة او ذى الشان .وعلى النائب العام او من يفوضه فى ذلك من المحامين العامين الاول على الاقل وعلى ذى الشان بحسب الاحوال اخطار البنك وذوى الشان بالامر الذى تصدره المحكمة خلال الايام الثلاثة التالية لصدوره .ويبدا سريان الميعاد المحدد للتقرير بما فى الذمة من تاريخ اخطار البنك بالامر المذكور . ويكون للنائب العام او من يفوضه من المحامين العامين الاول على الاقل ان يامر مباشرة بالاطلاع او الحصول على اية بيانات او معلومات تتعلق بالحسابات او الودائع او الامانات او الخزائن المنصوص عليها فى المادة (97) من هذا القانون او المعاملات المتعلقة بها اذا اقتضى ذلك كشف الحقيقة فى جريمة من الجرائم المنصوص عليها فى القسم الاول من الباب الثانى من الكتاب الثانى من قانون العقوبات ، وفى الجرائم المنصوص عليها فى قانون مكافحة غسل الاموال الصادر بالقانون رقم 80لسنة 2002" .

بمعنى ان يحصل دائن العميل من محكمة الاستئناف المختصة أصدار أمر بالاطلاع او الحصول على البيانات المتعلقة بحسابات مدينهِ لدى المصارف , وعلى المحكمة ان تبت في الطلب خلال الايام الثلاثة التالية لصدورهِ , ويبدأ سريان الميعاد المحدد للتقرير بما في الذمة ( خمسة عشر يوماً ) من تاريخ أخطار المصرف بأمر المحكمة .

وبذلك تكون هذهِ المادة قد اشترطت ان يكون أمر تقرير ما بالذمة بالنسبة للمصارف صادراً من محكمة استئناف وليس من محكمة بداءة او تحقيق , وهو ما يوفر ضمانة أضافية للمتعاملين مع المصارف .

بيد ان ما يؤخذ على هذهِ المادة أنها لم تضع وسيلة او اجراء  للتظلم من قرار المحكمة بقبول الطلب او رفضهِ⁽[109] ⁾.

أما عن موقف المشرع العراقي من هذا الامر فيلاحظ ان مسألة إمكانية قيام المصرف بأعطاء المعلومات في حالة الحجز ما للمدين لدى الغير .

فأنهُ بالرجوع الى نص المادة (75) والمادة (77) من قانون التنفيذ رقم (45) لسنة 1980 وبالرجوع الى نص المادة (231) من قانون المرافعات رقم (83) لسنة  1969 المعدل, فأنهُ يمكن القول , بأنهُ على المصرف ان يجيب المحكمة او مديرية التنفيذ فيما اذا كان لديهِ اية معلومات عن ودائع او حسابات جارية او اموال محفوظة في خزائن المصرف , ولا يستطيع المصرف الامتناع عن اجابة مديرية التنفيذ او المحكمة المختصة بحجة المحافظة على السر المصرفي ⁽[110]⁾ .

ومما تجدر الاشارة اليهِ فيما يتعلق بأجارة الخزائن , في انهُ ما اذا كان للمدين اموال او اشياء محفوظة في خزينة أستأجرها من المصرف فأنهُ يكفي ان يقر المصرف بوجود هذهِ الخزينة لان المفترض عدم علم المصرف بمحتويات الخزينة وسيبقى العميل محتفظاً بمفتاح الخزانة ولهُ وحدهُ حق ايداع الاشياء وسحبها دون أي رقابة من قبل المصرف وتسري عليهِ قواعد اجارة الاشياء ويكون المصرف مسؤولاً عن سلامة هذهِ الاشياء⁽[111]⁾, وبذلك لا يتضمن تقرير المصرف بشأن الخزانة المستأجرة سوى واقعة التأجير ورقمها دون ذكر المحتويات⁽[112]⁾ , لانها ستبقى تحت تصرف العميل فالحيازة الحكمية انتقلت اليه بأعتبارهِ مستأجراً ومن ثم يجب ان يقع الحجز في مواجهة العميل نفسه وهذا لا يتم بدون الرجوع الى سجلات المصرف لمعرفة رقم الخزانة وقيمتها وعدم السماح للعميل ( المستأجر ) استعمالها طيلة مدة الحجز⁽[113] ⁾.

وكذا الحال بالنسبة لقانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة 2004 حيث جاء بقاعدة عامة يقرر فيها جواز ان يفشي المصرف المعلومات المتعلقة بعملائهِ بناء على ".

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

قرار من جهة قضائية مختصة او من المدعي العام في خصومة قضائية قائمة او بسبب أحدى الحالات المسموح بها بمقتضى احكام هذا القانون .

.

.

.

.

"⁽[114] ⁾.

وبالتالي يتعين على المصرف ان يقدم المعلومات اللازمة للجهات القضائية عند صدور قرار منها بالحجز على اموال عملائها لديها.

ثانياً :- التشريعات الاجرائية

قد يضطر المصرف أحياناً الى تقديم المعلومات تنفيذاً للاجراءات معينة يتخذها , ويقصد من خلالها حماية مصالح العميل الخاصة ولعل من اهم هذهِ الحالات هي :- قيام المصرف بأعطاء المعلومات في حالة طلب اداء الشهادة منهُ , وحالة قيام المصرف بأعطاء المعلومات في حالة أصدار شهادة بأسباب رفض صرف الصك , وحالة قيام المصرف بأعطاء المعلومات في حالة تصفية النظام المالي للزوجين .

أ :- قيام المصرف بإعطاء المعلومات في حالة أداء الشهادة

تعتبر الشهادة دليل من ادلة الاثبات , تتمثل في أخبار شخص ما , في المحكمة عما أدركهُ مباشرة بحواسهِ المختلفة في واقعة معينة⁽[115]⁾ .

وهي مهمة في المسائل المدنية والجزائية على حد سواء , واداء الشهادة يعتبر التزاماً قانونياً يقع على عاتق كل شخص تطلب منهُ المحكمة ذلك فأذا تم تبليغ الشاهد بالحضور للادلاء بشهادتهِ امام المحكمة , وتخلف عن ذلك دون ان يكون لهُ عذر مشروع , يمكن للمحكمة ان تأمر بأحضارهِ جبراً للادلاء بشهادتهِ⁽[116]⁾ .

والسؤال الذي يطرح هنا هو :- اذا طلبت المحكمة من احد المصارف اداء الشهادة امامها وكان اداء الشهادة يتطلب من المصرف ان يبوح للمحكمة بمعلومات خاصة بحسابات العملاء , فهل يمكن للمصرف ان يمتنع عن اداء الشهادة ام انهُ يبقى ملتزماً بأداء الشهادة امام المحاكم وان ذلك يعد حالة من حالات الاعفاء من المسؤولية ؟

لقد تباينت مواقف القوانين المقارنة بشأن السماح للمصرف بأعطاء المعلومات المصرفية عند اداء الشهادة امام القضاء .

ففي فرنسا مثلاً , ذهب اتجاه من الفقه الفرنسي⁽[117] ⁾الى التفرقة بين نوعين من المهن , فهناك اشخاص تكون صفة السر من الامور المعهودة اليهم واضحة , ومن يتعين عليهم رفض اداء الشهادة الا اذا رضى

اصحاب الشأن فيكون الامين حراً بين اداء الشهادة او الامتناع عنها ولا يتعرض للعقاب في الحالتين .

اما الامناء الاخرون فيلتزمون بأداء الشهادة حيث يفوق واجب معاونة العدالة من حيث الاهمية على واجب المحافظة على السر .

ومن امثلة الاشخاص الملتزمين بالمحافظة على السر وعدم اعطاء معلومات في حالة اداء الشهادة هم الاطباء والمحامون .

اما الامناء الذين يجب عليهم الادلاء بالشهادة فمنهم الموظفون العمومين ورجال البنوك , فهذا يعني ان الفقه الفرنسي يجيز للمصرف أعطاء المعلومات الخاصة بحسابات العملاء في حالة اداء الشهادة امام المحاكم .

هذا في الوقت الذي اصدر فيهِ المشرع الفرنسي نصوصاً قانونية متعددة تجيز للمصرف الادلاء بالشهادة امام المحاكم اذا طلب منهُ ذلك , منها نص المادة (6) من الامر الصادر في 30 مايو سنة 1945 بخصوص موظفي مكتب الصرف والقانون الصادر في 31 اكتوبر سنة 1953 الذي يجيز لاعضاء الحكومة ومسؤولي المصرف إداء الشهادة امام المحاكم , فالمصرف يلتزم بتقديم المعلومات عن طريق اداء الشهادة امام المحاكم ولا يسمح لموظفي المصرف الاحتجاج بالسر المهني في مواجهة المحاكم الجنائية ذلك لان الالتزام بالسر المهني لا يحتج بهِ في مواجهة القضاء الجبري ⁽[118]⁾ .

كذلك ما نصت عليهِ المادة (511-3) من قانون النقد والمال الفرنسي لسنة 2000 على انهُ ".

.

.

.

.

.

.

.

.

.

بالاضافة الى الحالات المنصوص عليها في قانون السرية المهنية لا يمكن الاحتجاج بها ضد اللجنة المصرفية او مصرف فرنسا ( المركزي ) او ضد محكمة تعمل في نطاق الاجراءات الجنائية .

.

.

.

"⁽[119] ⁾.

وبناء عليهِ فأنهُ لا يجوز في التشريع الفرنسي اعفاء المصرف من اداء الشهادة في دعوى جنائية بدعوى انهُ ملتزم بالسر المصرفي .

والحكمة من التزام المصرف بأداء الشهادة هي ان الامتناع عن الشهادة قد يؤدي الى أعاقة عمل السلطات القضائية ويكون بلا جدوى امام السلطات المخولة لقاضي التحقيق في تفتيش وضبط الاوراق والمستندات التي تساعد على اظهار الحقيقة في الدعوى الجنائية⁽[120]⁾.

اما بالنسبة للمحاكم المدنية , فأنهُ لا يوجد في فرنسا نص عام بشأن الشهادة الا ان قانون المرافعات يقضي بمعاقبة الشاهد الذي يمتنع عن اداء الشهادة بدفع غرامة ⁽[121] ⁾.

وبناء على ما سبق , فأنهُ يمكن القول ان المصرف في القانون الفرنسي يستطيع ان يكشف عن المعلومات الخاصة بالعمليات المصرفية لعملائهِ , حتى لا يكون واجب كتمان السر حائلاً دون أمكانية قيام السلطات القضائية بأداء عملها لكشف الجرائم التي قد تقع , كما هو الشأن في جريمة اعطاء صك لا يقابلهُ رصيد او جريمة النصب التي تتم بالاستعانة بأوامر الدفع المزورة , لانهُ بدون شهادة المصرف لا يمكن اقامة اركان الاتهام .

اما في مصر , فأنهُ اذا كانت القاعدة هي عدم جواز امتناع الشاهد عن الادلاء بالشهادة , الا ان المشرع المصري قد رجح واجب الكتمان على واجب  معاونة السلطات القضائية بالنسبة للمؤتمنين على الاسرار.

فالمادة (284) من قانون أصول المحاكمات الجزائية المصري رقم (150) لسنة 1950 المعدل التي تنص على " بأن الشاهد لا يحكم عليهِ بعقوبة الامتناع عن اداء الشهادة في الاحوال التي يجيز لهُ القانون فيها ذلك "⁽[122] ⁾.

وبالرجوع الى مواد قانون المرافعات المصري رقم (13) لسنة 1968 والمتعلقة بالاعفاء من الشهادة وقد تم إلغاؤها , وهي ماكانت تقابل المواد (65 و 66 ) من قانون الاثبات رقم (25) لسنة1968 , حيث تنص المادة (65) من هذا القانون " الموظفون المكلفون بخدمة عامة لا يشهدون ولو بعد تركهم العمل عما يكون قد وصل الى علمهم في اثناء قيامهم بهِ من معلومات لن تنشر بالطريق القانوني ولم تأذن السلطة المختصة في اذاعتها مع ذلك فلهذهِ السلطة ان تأذن لهم بالشهادة بناء على طلب المحكمة او احد الخصوم ".

والمادة (66) من هذا القانون تنص على " لا يجوز لمن علم من المحامين او الوكلاء او الاطباء او غيرهم عن طريق مهنتهِ او صنعتهِ بواقعة او معلومات ان يفشيها ولو بعد انهاء خدمتهِ او زوال صفتهِ ما لم يكن ذكرها لهُ مقصود بهِ ارتكاب جناية او جنحة , ولذلك على الاشخاص المذكورين ان يؤدو الشهادة على تلك الواقعة او المعلومات متى طلب منهم من اسرها اليهم  على الا يخل ذلك بأحكام القوانين الخاصة بهم ".

وبناء على النصوص السابقة الذكر , يمكن القول بأن المشرع المصري اراد حسم التعارض بين التزام المصرف بالمحافظة وكتمان السر المصرفي وبين التزامهِ بأعطاء المعلومات فيما اذا طلبت منهُ الشهادة .

حيث وضع جملة من الشروط لاعطاء المصرف شهادتهِ والبوح بالمعلومات الخاصة بعملائهِ .

ولعل من ابرز تلك الشروط ما يلي :- 1- كون الواقعة المراد من المصرف ادلاء بشهادتهِ عنها هي جناية او جنحة  2- ان يقوم المصرف بأعطاء شهادتهِ بناء على طلب من قبل من اسرها اليهِ او بناء على حكم قضائي⁽[123]⁾.

وهذا ما اكدتهُ ايضاً المادة (97) من قانون البنك المركزي والجهاز المصرفي المصري رقم (88) لسنة 2003.

ومعنى هذا , ان الاصل في القانون المصري هو تغليب الالتزام بكتمان السر على الالتزام بأداء الشهادة .

ولكن يتعين ان نلاحظ انهُ في الحالات التي يلتزم فيها الامين بالتبليغ عن الجرائم , فأنهُ يلتزم منطقياً أيضاً بأداء الشهادة عما ابلغ عنهُ .

اذ لا يمكن تجريد الالتزام بالتبليغ عن الالتزام بالشهادة امام القضاء .

اما بالنسبة لموقف المشرع العراقي , فأنهُ قد انتهج منهج المشرع المصري , حيث غلب واجب كتمان السر المصرفي على واجب المصرف بأعطاء المعلومات في حالة الادلاء بشهادتهِ .

اذ تنص المادة (88) من قانون الاثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 المعدل على "  لا يجوز للموظفين او المكلفين بخدمة عامة إفشاء ما وصل الى علمهم اثناء قيامهم بواجبهم من معلومات لم تنشر بالطريق القانوني ولم تأذن الجهة المختصة في اذاعتها ولو بعد تركهم العمل ومع ذلك فلهذهِ الجهة ان تأذن لهم بالشهادة بناء على طلب المحكمة او احد الخصوم " .

وكذلك المادة (89) من القانون ذاتهِ حيث تنص " لا يجوز لمن علم من المحامين او الاطباء او الوكلاء او غيرهم عن طريق مهنتهِ بواقعة او معلومات ان يفشيها ولو بعد انتهاء مهمتهِ الا انهُ يجب عليهِ الادلاء بالشهادة اذا استشهد بهِ من افضى اليهِ بها او كان ذلك يؤدي الى منع ارتكاب جريمة ".

ويلاحظ من هذا النص ان المشرع العراقي اورد الملتزمين بحفظ السر على سبيل المثال لا الحصر , وذلك بأشارتهِ الى عبارة او غيرهم بعد التعداد , فأننا نرى بأن المصرف يدخل ضمن هولاء وبذلك يكون ملزماً عليهِ الادلاء بالشهادة بناء على امر صادر من قبل من اسرها اليهِ او أذا كانت الشهادة متعلقة بمنع ارتكاب جريمة .

وتاسيسا على ما تقدم , يمكن القول بأن المشرع العراقي قد رجح واجب كتمان السر على واجب التزام المؤتمن على اعطاء المعلومات الا في حالة الاذن الصادر من قبل صاحب السر بالادلاء بالشهادة او اذا كانت الواقعة المطلوب الشهادة فيها هي جريمة .

الا انهُ يمكن القول ان السماح للمصرف بالامتناع عن اداء الشهادة لا يكون الا في الاحوال التي يجيز لهُ القانون ذلك .

ولكن ليس لذلك قيمة عملية في القانون العراقي , طالما ان الفقرة (3) من المادة ( 46) من قانون البنك المركزي العراقي رقم (64) لسنة 1976 (الملغى ) تجيز للمصرف اعطاء معلومات للجهات القضائية المختصة ⁽[124]⁾ .

  كذلك ما تضمنتهُ المادة (49) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة 2004 والمتعلقة بالسرية المصرفية حيث تنص " يحافظ المصرف على السرية فيما يتعلق بجميع حسابات العملاء وودائعهم واماناتهم وخزائنهم لديهِ .

ويكون محظوراً اعطاء اية بيانات عنها بطريق مباشر او غير مباشر الا بموافقة خطية من العميل المعني .

او في حالة وفاة العميل الا بموافقة ممثلهِ القانوني او احد ورثة العميل او احد الموصى لهم  الا بقرار جهة قضائية مختصة او من المدعي العام في خصومة قضائية قائمة او بسبب احدى الحالات المسموح بها بمقتضى احكام هذا القانون .

ويظل هذا الخطر قائماً حتى لو انتهت العلاقة بين العميل والمصرف لاي سبب من الاسباب ".

ومن هذا يمكن القول بأن قانون المصارف العراقي يجيز للمصرف ان يعطي معلومات عن حسابات عملائهِ بناء على قرار من جهة قضائية مختصة .

وبالتالي يمكن للجهات القضائية المختصة الحصول على المعلومات التي تحتاجها من المصارف اثناء ادلاء المصارف بشهادتها امامها .

ب :- قيام المصرف بإعطاء المعلومات في حالة إصدار شهادة بأسباب رفض صرف صك

يعد الصك من اهم الاوراق التجارية الشائعة الاستعمال في النشاط الاقتصادي في الاغلب الاعم .

ومن المتعارف عليهِ , ان المصارف تقوم بتزويد عملائها الذين يفتحون حسابات جارية لديها بدفاتر صكوك مطبوعة ومرقمة بأرقام متسلسلة يستخدمونها للوفاء بالتزاماتهم المختلفة .

وبذلك يكون قيام العميل بأصدار الصك الى شخص مسمى ولامرهِ او لحاملهِ , أجازفيهِ بصورة ضمنية للمصرف اعلام صاحب الحق في الصك بموقف حساب العميل⁽[125] ⁾.

 وفي حالة سحب صك على المصرف مثلاً ولاجل قيام المصرف بوفاء هذا الصك , لا بد ان يكون للعميل عند اصدار الصك, مقابل وفاء , نقدي لدى المصرف , ويجب على حامل الصك تقديمهِ لا ستيفاء قيمتهِ خلال المدة التي يحددها القانون⁽[126] ⁾

وفي هذهِ الحالة نكون امام فرضين الاول منهما :- قيام المصرف المسحوب عليهِ بالوفاء واستلام الصك , والفرض الثاني :- رفض المصرف الوفاء بقيمة الصك .

وهنا يثور التساؤل حول الاسباب التي تدعو المصرف الى رفض صرف الصك وما هو الاجراء الذي يتخذهُ الحامل القانوني في حالة الرفض ؟

من الجدير بالذكر , ان من اهم الاسباب التي تدعو المصرف الى رفض صرف الصك , هي قد تكون عدم كفاية الرصيد ( مقابل الوفاء ) بسبب سحب كل الرصيد بعد اعطاء الصك او عدم وجود الرصيد مطلقاً او عدم قابليتهِ  للسحب او عدم مطابقة التوقيع لنموذج توقيع العميل لدى المصرف ⁽[127]⁾.

او ان رصيد الحساب يقل عن مبلغ الصك , وفي هذهِ الحالة يكون لحامل الصك ان يطلب الوفاء الجزئي من المصرف وبما يعادل الرصيد الموجود لديهِ⁽[128]⁾ .

وكذا فأن للمصرف المسحوب عليهِ الصك ان يعرض الوفاء الجزئي على الحامل , وبالنتيجة فأن على المصرف ان يخبرهُ بمقدار رصيد العميل , اذ كيف يتسنى لحامل الصك ان يطلب الوفاء الجزئي اذا امتنع المصرف عن اخبارهِ بذلك متذرعاً بالسرية المصرفية⁽[129] ⁾.

فاذا رفض المصرف صرف الصك لاي من الاسباب السابقة الذكر او اذا قبل حامل الصك بالوفاء الجزئي لقيمة الصك , كان لصاحب الحق في الصك – الحامل – ان يطلب من المصرف تزويدهُ بأستشهاد او بيان يذكر فيهِ سبب رفضهِ للصك او انهُ قام بوفاء جزء من قيمتهِ , وذلك لكي يستخدم هذا الاستشهاد كدليل عن امتناع المصرف عن صرف الصك عند الرجوع على الساحب والمظهرين وغيرهم من الملتزمين بهِ او عند مراجعة السلطات القضائية المختصة لتقديم شكوى جزائيةعلى الساحب لاصدارهِ صكاً بدون رصيد ⁽[130]⁾ .

لذلك نرى ان المشرع المصري قد نص صراحة على التزام المصرف بأصدار شهادة او بيان يبين فيهِ اسباب رفض صرف الصك , وذلك بموجب المادة (101) من قانون البنك المركزي والجهاز المصرفي المصري رقم (88) لسنة 2003 حيث تنص على " لا تخل احكام المادتين 97 و 100 من هذا القانون بما يلي :-  .

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

, ج – التزام البنك بأصدار شهادة بأسباب رفض صرف الشيك بناء على طلب صاحب الحق .

.

.

.

.

.

.

.

.

.

" .

وتجدر الاشارة , الى ان المشرع المصري قد اشترط في اصدار هذا البيان او الشهادة ان يكون بناء على طلب صاحب الحق وهو المستفيد من الصك او المظهر اليهِ حيث يكون معروفاً للعميل , وقد قبل التعامل معهُ بما يفترض انهُ سيطلع على بعض البيانات التي تتضمنها هذهِ الشهادة , الا ان صياغة هذهِ المادة قد انتقدت من قبل الفقه المصري في ذكرها عبارة ( بناء على طلب صاحب الحق ) وذلك لان من المستقر عليهِ ان جميع الصكوك المرتدة دون صرف يكتب على ورقة مرفقة بها سبب عدم الصرف دون ان يطلب ذلك صاحب الحق⁽[131] ⁾  اضافة الى ذلك لا يقتصر طلب هذهِ الشهادة على صاحب الحق وهو المستفيد من الصك او المظهر اليهِ , وانما يجوز طلبها من قبل كل صاحب حق فيها , سواء كان هو صاحب الحق الثابت في الصك او أي شخص يوكلهُ في هذا الشان كمحاميهِ مثلاً او مدير اعمالهِ المخول بذلك .

في هذهِ الحالة يجب على المصرف التحقق من شخصية طالب شهادة اسباب رفض صرف الصك ومن وكالتهِ من صاحب الحق فيهِ⁽[132] ⁾.

ومن الجدير بالذكر , ان قانون سرية المصارف اللبناني الصادر في 3 ايلول 1956 لم يشر الى السماح للمصرف بتزويد حامل الصك بأستشهاد رفض صرف الصك .

بيد ان رئيس دائرة اجراءات بيروت اخذ في قرار صادر عنهُ بتاريخ 15-5- 1965 بهذا الاتجاه مستنداً , من جهة اولى , الى روح قانون سرية المصارف , ومن جهة ثانية , الى مبادئ العدل والانصاف , كما انهُ يتوافق مع الحاجات العملية ولا يتنافى مع السرية المصرفية⁽[133]⁾.

  وكذا الامر بالنسبة لموقف المشرع العراقي , حيث انهُ فرض التزاماً على المصرف في حالة رفضهِ صرف الصك بتزويد حامل الصك , بناءاً على طلبهِ بيان او استشهاد يوضح فيها اسباب رفض صرف هذا الصك , وهذاما قضت بهِ الفقرة (2) من المادة (169) من قانون التجارة العراقي حيث تنص على " لا يجوز الامتناع عن وضع البيان المذكور في الفقرة السابقة على الصك اذا طلبهُ الحامل ولو كان الصك يتضمن شرط الرجوع بلا مصاريف .

وانما يجوز للملتزم بوضع البيان طلب مهلة لا تتجاوز يوم العمل التالي لتقديم الصك ولو قدم في اليوم الاخيرمن ميعاد التقديم " .

  كما ان الفقرة (د) من المادة (51) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة 2004 تجيز للمصرف افشاء المعلومات في حالة اصدار شهادة تبين فيها اسباب رفض صرف الصك⁽[134]⁾ .

 وبناء على ذلك , اذا قدم للمصرف شيك موقع من العميل ولم يوجد رصيد كاف لصرف هذا الصك فأن المصرف مضطر بأن يصرح على ان رصيد العميل غير كاف او انهُ لا رصيد لهُ , وذلك للابلاغ عن جريمة صك دون رصيد فيتحلل المصرف من التزامهِ بالسر , لان ذلك يستند الى سبب من اسباب الاباحة التي نص عليها القانون , مادام المصرف التزم حدود الاباحة وهي منح شهادة للمستفيد بناء على طلبهِ بسبب عدم صرف الصك .

ولا سيما ان القانون يعاقب موظف المصرف الذي يرفض صرف الصك الصحيح دون سبب او الذي يمتنع عن وضع وتسليم بيان الامتناع عن الدفع ⁽[135]⁾ .

  وتجدر الاشارة الى ان المعلومات المدونة في الشهادة الصادرة بأسباب رفض صرف الصك ان تكون بالقدر الضروري الذي يفيد توضيح سبب رفض صرف الصك دون الزيادة عليها .

فمثلاً اذا كان الرصيد غير كاف فيجب ان يذكر مقدار المديونية اذا كان الحساب مديناً , واذا لم يكن لدى المصرف حساباً بذات الاسم المذكور للساحب فأن المصرف يرد بذلك فقط ولا يتطرق لذكر اسم مشابه لذات الاسم الذي يوجد لديهِ⁽[136]⁾.

وبناء على ما سبق ذكرهُ , يمكن القول ان تطبيق حالة اصدار شهادة يبين فيها اسباب رفض الشيك , يشترط فيها توافر شروط معينة وهي :-

1 – ان يكون الاستشهاد او البيان متعلقاً بأسباب رفض صرف الصك على سبيل الحصر , فلا يجوز للمصرف اصدار مثل هذا الاستشهاد بمناسبة رفض وفاء حوالة تجارية " سفتجة " قام احد الاشخاص بسحبها على المصرف , لان ما يميز الصك عن الحوالة التجارية هو انهُ يشترط في الصك ان يكون مسحوباً على المصرف ⁽[137]⁾ .

في حين انهُ لا يهم بالنسبة للحوالة التجارية ان يكون المسحوب عليهِ مصرفاً او غير مصرف , فكل شخص يعتد بهِ قانوناً يمكن ان يكون مسحوباً عليهِ في السفتجة⁽[138]⁾.

وبالتالي تخضع الحوالة التجارية المسحوبة على المصرف الى الاحكام المتعلقة بها الواردة في قانون التجارة .

2- ان يكون اصدار الاستشهاد بناء على طلب صاحب الحق في الصك , فلا يجوز للمصرف ان يصدر مثل هذا الاستشهاد من تلقاء نفسهِ , وقد جاء هذا الشرط في المادة (169) من قانون التجارة العراقي واكدتهٌ المادة (51) من قانون المصارف العراقي , كما ذكرنا آنفاً .

3 – ان يقتصر الاستشهاد على الامتناع عن وفاء قيمة الصك او على ذكر سبب هذا الامتناع دون ان يمتد ذلك الى ذكر معلومات اخرى ليس لها علاقة بأسباب رفض صرف الشيك .

وبناء على ما تقدم يعد قيام المصرف بأعطاء مثل هذا الاستشهاد تنفيذاً للالتزام بتقديم المعلومات .

ج :- قيام المصرف بأعطاء المعلومات في حالة تصفية النظام المالي للزوجين

يقوم النظام المالي للزوجين على احد الاساسين , اما ان يكون نظام مالي يقوم على اساس وحدة الاموال واندماجها , أوان يكون نظام مالي يقوم على اساس انفصال الاموال .

ويقصد بالنظام الاول :- وجود نظام مالي مشترك يخضع لقواعد قانونية معينة , أي يتصف بوجود مشاركة تتمثل في تكوين مجموعة من الاموال المشتركة تكون مخصصة لتلبية حاجات الاسرة فتتحمل تلك الاموال بعض الديون ذات الطابع المشترك .

وان نظام الاشتراك في الاموال يعد من اهم صور النظام المالي والاكثر شيوعاً في التشريعات الغربية وفي مقدمتها التشريع الفرنسي .

فقد تبناهُ المشرع الفرنسي في صورة نظام قانوني ذي ولاية عامة عند عدم اتفاق الزوجين على نظام معين⁽[139]⁾.

اما النظام الاخر , واعني بهِ , نظام انفصال الاموال :- فهو نظام يستقل كل من الزوجين بالتصرفات المالية والاثار المترتبة عليها .

وهذا هو المبدأ المعمول بهِ في الفقه الاسلامي والتشريعات العربية عموما ⁽[140]⁾ .

ويتمثل بانفصال ذمة الزوج عن ذمة الزوجة .

الا ان هذا لا يعني عدم وجود نظام يحكم الاموال الزوجية .

ذلك ان الانفصال لا يكون انفصالاً كاملاً بسبب الحياة المشتركة بين الزوجين وما يترتب عليها من علاقات مالية واحكام تتعلق بأموال الزوجين , ومن تلك الاحكام والعلاقات يتكون النظام المالي , الامر الذي اضطر بعض التشريعات العربية الحديثة الى الاقرار فعلاً بوجود نظام انفصال الاموال⁽[141]⁾.

   ويدعو هذا الاختلاف في النظام المالي الى التساؤل عما اذا كان يجوز لاحد الزوجين ان يطلب من المصرف اطلاعهِ على اموال الاخر ام لا ؟

ففي فرنسا , حيث تأخذ بنظام الاشتراك والاندماج في الاموال , فأن النظام المالي يتم تصفيتهِ في حالة الطلاق او وفاة احد الزوجين , وانهُ بالرجوع الى القواعد العامة الواردةفي القانون المدني الفرنسي , يمكن القول بأن

المصرف يجوز لهُ اطلاع احد الزوجين على حساب واموال الزوج الاخر , وهذا ما نلاحظهُ في المادة (259) من القانون المدني الفرنسي , حيث تنص على انهُ " يجوز للقاضي ان يأمر بكل بحث اوتفتيش المفيد لدى المدينين او اولئك الذين يحوزون اية اموال لحساب الزوجين دون ان يقف السر المهني حائلاً دون ذلك ".

وهذا يعني انهُ في حالة دعوى الطلاق اذا احتاجت المحكمة من المصرف تزويده ببعض المعلومات المتعلقة بحساب واموال احد الزوجين , فلابد للمصرف ان يلبي طلب المحكمة بتلك المعلومات .

اما في مصر , فيفرق الكتاب في هذا الصدد بين ما اذا كان الزوجان قد اتبعا نظام انفصال الاموال ام نظام وحدتها او اندماجها , ففي حالة ما اذا كان النظام هو نظام انفصال الاموال لا يكون لاي من الزوجين ان يحصل على المعلومات عن حقوق الاخر المثبته في حسابهِ .

اما اذا كان النظام هو نظام الاشتراك والذي بموجبهِ يقوم الزواج بأدارة هذهِ الاموال مما يقودنا في نهاية المطاف الى القول بأنهُ ليس للزوجة ان تطلب بيانات ومعلومات عن الحساب المفتوح للزوج , الا اذا كانت قد اقامت دعوى للطلاق⁽[142] ⁾.

اما اذا كان الحساب مفتوحاً بأسم الزوجة , فأنهُ يكون للزوج ان يحصل على كل المعلومات عن العمليات التي اجرتها الزوجة سواء كان في حياتها او بعد وفاتها ولو لم يكن هو الخلف العام لها .

وذلك استناداً الى قواعد هذا النظام التي تقضي الى ان هذهِ الحسابات لا تفتح الا بتدخل الزوج ⁽[143]⁾ .

ولكنهُ لا يجوز لهُ  طلب معلومات عن حسابات الزوجة الخاصة الخارجة عن نظام الشراكة , ولمعرفة الاموال التي تدخل في نظام الاندماج او التي تكون خارجة عنها يجب على الزوجة ان تضع لائحة بهذهِ الاموال اوعلى الاقل يجب ان تعلن الاموال الداخلة في سجل الاموال الزوجية , وفي حال حصول خلاف على الاموال الداخلة في الشراكة على الزوج  ان يثبت طبيعة هذهِ الاموال , وان يثبت ان عمليات الزوجة قد حصلت بواسطة الشراكة الزوجية او بأموالها الخاصة⁽[144]⁾ .

اضافة لذلك فأن المشرع المصري يجيز للمصرف اعطاء المعلومات اذا طلبت منهُ من قبل جهة رسمية ,أي انهُ لابد ان يجيب المحكمة اذا طلبت منهُ معلومات عن حساب الزوج اذا كانت تريد تحديد النفقة وهذا ما نصت عليهِ المادة (23) من القانون الاحوال الشخصية المصري الجديد رقم (1) لسنة 2000⁽[145]⁾حيث تنص على " اذا كان دخل المطلوب الحكم عليه بنفقة او ما في حكمها محل منازعة جدية ولم يكن في اوراق الدعوى ما يكفي لتحديده وجب علي المحكمة ان تطلب من النيابة العامة اجراء التحقيق الذي يمكنها من بلوغ هذا التحديد وتباشر النيابة العامة بنفسها اجراء التحقيق في هذا الشأن مع عدم الاخلال بأحكام قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 205 لسنة 1990 في شأن سرية الحسابات بالبنوك تلتزم اية جهة حكومية او غير حكومية بافادة النيابة العامة بما تحت يدها من معلومات تكون منتجة في تحديد دخل المطلوب منه النفقة ، ولا يجوز استخدام ما تسفر عنه هذه التحقيقات من معلومات في غير المادة التي اجريت بشأنها ويجب علي النيابة العامة ان تنهي التحقيق وترسله مشفوعا بمذكرة موجزة بالنتائج التي خلصت اليها في موعد لا يجاوز ثلاثين يوما من تاريخ وصول طلب المحكمة اليها ".

اما عن موقف المشرع عندنا ,فأن الاصل هو استقلال الذمة المالية لكل من الزوج والزوجة عملاً بمبادئ الشريعة الاسلامية الغراء , اذا يحظر على المصرف الادلاء بأية معلومات سرية عن حسابات ومعاملات أي منهم المالية الا اذا تم ذلك بمقتضى تفويض او توكيل من احدهما للاخر او كان حسابهما مشتركاً .

وبناءاً عليهِ فقد نص المشرع العراقي في المادة (87) من قانون الاثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 " لا يجوز لاحد الزوجين ان يفشي بغير رضا الاخر ما ابلغهُ اليهِ اثناء قيام الزوجية او بعد انتهائها"⁽[146] ⁾ .

المطلب الثاني

المصدر العرفي لالتزام المصرف بتقديم معلومات الائتمان المالي

ان المصرف يلتزم بتقديم المعلومات , اما بمقتضى عقد محلهُ تقديم معلومات , او كألتزام تبعي لعقد مصرفي أخر او بمقتضى نص في القانون , كما مر آنفاً.

وبخلافهِ ففي عدم توافر هذهِ الحالات .

فكيف تحكم العلاقات القانونية من حيث التزام المصرف بتقديم المعلومات وما هو الاساس السليم لذلك .

فهل ان المصرف يتحرر من واجب تقديم المعلومات لطالب المعلومة حتى لو كانت هذهِ المعلومات تحت يدهِ ويعلم بأن طالب المعلومة لو أحيط بها علماً لتغير موقفهِ وقرارهِ على صعيد التعاملات التجارية ؟ وهل يمكن ان يلتزم المصرف الصمت , وهو يرى ان مصالح عميلهِ , مهددة , بحجة ان العميل لم يطلب منهُ المعلومات ؟ وهل يتفق صمت المصرف  مع واجب الامانة وحسن النية في المعاملات خاصة اذا كان طالب المعلومة من غير ذوي الخبرة في المجال المصرفي والمالي ؟ بعبارة اخرى , انهُ يمكن ان يكون المصرف ملتزماً بتقديم المعلومات طبقاً للاعراف المصرفية ؟ لقد أختلفت أتجاهات الفقه والقضاء في بيان مدى الزامية المصرف بتقديم المعلومات بمقتضى العرف المصرفي فقد ظهر في الواقع اتجاهان بهذا الصدد وهذا ما سنوضحهُ في هذا المطلب , حيث سنتطرق في الفقرة الاولى منهُ الى الاتجاه الاول وهو التزام المصرف بتقديم المعلومات التي تحمي مصالح عميلهِ , اما الفقرة الثانية سنبحث الاتجاه الثاني وهو عدم التزام المصرف بتقديم المعلومات .

اولاً:- التزام المصرف بتقديم المعلومات التي تحمي مصالح عميلهِ

ان المصرف اذا علم من خلال علاقتهِ بعميلهِ ان هذا العميل مقدم على نشاط معين أو أن يقوم بتوسيعهِ مثلاً من خلال انشاء خطوط أنتاج جديدة , وتكون لدى المصرف معلومات بأن حالة السوق لن تستوعب هذا الانتاج⁽[147] ⁾.

او ان العميل يتعاقد على شراء صفقة بشروط يعلم المصرف انها مجحفة بحق العميل ولم يطلب أعتماداً بشأنها , لانهُ اذا طلب ذلك فأن المصرف سيلتزم بتقديم ما لديهِ من معلومات بوصفهِ التزاماً تبعياً لعقد الاعتماد حتى لو أطمأن المصرف لسداد مبلغ الاعتماد من خلال ضمانات كافية جداً قدمها العميل .

فهل يجب على المصرف ان يقدم ما لديهِ من معلومات طبقاً للاعراف المصرفية ؟

ان واجب تقديم المعلومات مفروض على كل مهني محترف تجاه كل طالب معلومة ليس لديهِ خبرة بالمجال المصرفي والمالي  , وهو واجب أصيل ويدعم  بفعل التطور التشريعي , والقضائي , الذي يلزم المصارف , بأن تتصرف بأقصى درجات الوضوح تجاه عملائها .

ذلك ان المصرف الذي يمتهن ادارة اموال العملاء يلتزم بأن يحمي هذهِ الاموال .

بحيث يحمي مصالح عميلهِ .

لذلك يجب عليهِ ان يقدم المعلومات اذا كانت مصلحة العميل مهددة , فواجب المصرف بتقديم المعلومات يبدأ عندما يبدو ان موقف العميل سيصيبهُ ضرر من العملية المنفذة .

فالطابع الخاص للنشاط المصرفي والذي يتميز بتعقيد عملياتهِ والتي تحيط بها مخاطر عديدة هو الذي يدفع بنا الى القول , بأن المصرف عليهِ مثل هذا الالتزام العام والدائم بتقديم المعلومات وهذا ما يؤكدهُ الفقه الفرنسي , حيث يذهب الفقيه(Gulphe) الى القول بأن ( هناك واجب على المصرف بتقديم المعلومات التي تحمي مصالح عميلهِ , وان هذا الواجب يجب ان لا يقتصر تبريرهِ فقط على حماية الاشخاص اللذين يرغبون في احاطة انفسهم بحد ادنى من الضمانات قبل الدخول في علاقة اعمال تجارية , ولكنهُ يحقق ايضاً مصلحة عامة عليا حيث يشجع هذهِ العلاقات ومن ثم فهو يمارس تأثيراً ايجابياً على عالم التجارة والاعمال)⁽[148]⁾ أي ان المعلومات المقدمة من قبل المصرف يمكن ان تساهم في تطهير وتنقية الائتمان المالي وتكشف الشخصية الحقيقية لبعض المتعاملين .

وعلى هذا الاساس فأن تقديم المعلومات يحقق مصلحة أقتصادية عامة .

حيث ان الهدف من هذا التقديم هو حماية المنظومة الاقتصادية للمجتمع .

وهو ما يؤكدهُ ايضاً القضاء الفرنسي , حيث فرض على المصرف بمقتضى الاعراف المصرفية واجب تقديم المعلومات في حالة كون المصرف وكيلاً عن عميلهِ , كما هو الحال في عمليات البورصة , فأن المصرف عند قيامهِ بنقل اوامر عملائهِ الى متعاملي الاوراق المالية يقع على عاتقهِ التزام ببذل عناية .

وواجب العناية يفرض عليهِ واجباً بتقديم المعلومات لعميلهِ عن المخاطر التي تحيط بهِ في عمليات المضاربة في البورصة , كما يحيطهُ علماً بالقواعد المهنية التي يجب عليهِ ان يراعيها , وقد اعتبرت بعض المحاكم الفرنسية ان أخلال المصرف بواجب تقديم المعلومات يمثل خطأ يستوجب قيام مسؤليتهِ تجاه العميل .

  حيث أعترفت محكمة ( اكس ) صراحة بوجود واجب تقديم المعلومات يقع على عاتق المصرف نحو عملائهِ في عمليات البورصة , وقد أكدت المحكمة هذا المعنى في قضية ( سباج Sebage ) التي تتلخص وقائعها في ان :- المذكور نفذ عمليات في البورصة بواسطة مصرف حيث انهُ صاحب حساب في هذا المصرف , وقد سمح لهُ المصرف بالاستمرار في عمـــليات المضاربة في البــورصة على الــرغم من ان حسابهِ كــان مديناً .

وكما ان المصرف تركهُ بدون ان يقدم لهُ المعلـومات ممـا تـرتب عليهِ أصابتهِ بضرر , عـرض النـزاع على محـكمة  (اكس)⁽[149] ⁾ التي قررت ان المصرف سمح لعميلهِ بمتابعة عمليات مضاربة في البورصة تنطوي على عدم تبصر , وتركهُ  دون ان يقدم لهُ المعلومات الكافية كما هو واجب عليهِ عن المخاطر التي تحيط بهِ .

قام المصرف بالطعن على حكم محمكة ( اكس ) أمام محكمة النقض الفرنسية والتي اصدرت حكمها في 28 أكتوبر 1974, برفض الطعن وتأكيد حكم محكمة ( اكس ) وقد اعتبرت المحكمة ان المصرف وكيلاً عن عملائهِ في عمليات البورصة , واكدت ان دور الوسيط سواء المصرف  او متعاملي الاوراق المالية لا يقتصر على نقل اوامر عملائهِ ولكن يجب عليهِ احترام القواعد المهنية , كما انهُ يلتزم نحو عميلهِ بواجب تقديم المعلومات فالعرف الفرنسي يفرض على المصرف واجب تقديم المعلومات في عمليات البورصة.

كذلك يذهب الفقه في مصر, انهُ على المصرف التزام بتقديم المعلومات التي تحمي عميلهِ ويفرض هذا الالتزام على اساس الاعراف المصرفية , حيث يذهب اتجاه فقهي⁽[150] ⁾الى ان الاساس الذي  يقوم عليهِ التزام المصرف بتقديم المعلومات لعملائهِ في حالة أيداع الصكوك والاوراق المالية لدى المصرف هو العرف المصرفي .

ذلك لان العميل الذي يودع صكوكهِ واوراقهِ المالية لدى المصرف لا يهدف من هذا الايداع مجرد وضعها في مكان امين للمحافظة عليها , وانما يريد ان يوكل الى المصرف القيام بالعمليات التي تستلزمها ادارة هذهِ القيم المنقولة, وتلك العمليات تتطلب الحرص مع مراعاة المواعيد .

فالعميل المالك لهذهِ الاوراق قد لا يكون لديهِ الوقت الكافي او تنقصهُ المعلومات الضرورية لادارة هذهِ القيم المنقولة لذلك يلجأ الى ايداع تلك القيم في المصرف لما كان المصرف يمتلك خبرة واسعة في ادارة هذهِ الاوراق , فأن العميل يعهد اليهِ بهذهِ الادارة وحسب الاتفاق بينهما وهذهِ الوكالة تفرض على المصرف واجباً بتقديم المعلومات .

اضف الى ذلك ان العمليات الائتمانية لها طابع فني خاص , لا يفترض علم العملاء بهِ حتى لو كانوا من ذوي الخبرة في مجال انشطتهم .

ولذا فهم بحاجة دائماً الى تدخل المصرف لتبصيرهم بطبيعة واثار حصولهم على الائتمان في الشكل الذي تقدموا بطلبهِ مما ادى الى نشوء واجب جديد يلقى على عاتق المصرف , الا وهو واجب تقديم المعلومات المذكور آنفاً⁽[151]⁾ .

وقد استقر العرف المصرفي على اعتبار تقديم المعلومات من الخدمات المصرفية التي يحق للمصارف تقديمها طالما انها لا تؤدي الى الاخلال بالتزامهِ المهني بالسرية , ولعل اكبر مزايا هذهِ الخدمة هي امكان مساهمتها في ضمان سلامة وصحة مسار الجهاز المصرفي  في مباشرة وظيفتهِ كموزع للائتمان علاوة على مسؤوليتهِ بصفة عامة  في دعم الثقة في التعامل وتطهير النشاط الاقتصادي عامة والتجاري خاصة من صور الاساءة المختلفة التي تلحق بسوق الائتمان اضرار فادحة⁽[152] ⁾  بمعنى انهُ على المصرف بمقتضى العرف المصرفي ان يقدم المعلومات في كل مرة يثور فيها الشك , ان العمليات المنفذة لا تتطابق مع ارادة ومصلحة العميل .

فمثلاً عندما تنفذ سحوبات متعددة على حساب احدى الشركات , فهي وان لم تكن بالضرورة ناتجة عن غش , يجب على المصرف ان ينتبه وان يهتم ويقترب اكثر من تشغيل الحساب الامن ويبحث ما اذا كان هناك اهدار لاموال الشركة , وما اذا كانت هذهِ السحوبات تمثل تعثراً شديداً بالنسبة للمشروع او تهدد بخطر الافلاس , فالمصرف إذاً عليهِ التزام بأن يحيط عميلهِ علماً بالاشياء الشاذة الظاهرة ⁽[153]⁾ , والتي يجب ان تستدعي انتباه كل مهني محترف يقظ بطبيعتهِ .

أما عن موقف المشرع عندنا , من اعتبار العرف المصرفي مصدراً من مصادر التزام المصرف بتقديم المعلومات المالية , فأنهُ يمكن القول ان الظاهر من نصوص قانون التجارة العراقي انهُ لا مجال لاعتبار العرف مصدراً للقانون .

فلم تشير المادة (4) التي حددت صراحة مصادر القانون لقواعد التطبيق العملي وامكانية الرجوع اليها عند انتفاء النص القانوني في المجموعة التجارية بل احالت مثل هذهِ الفرضية الى القانون المدني⁽[154]⁾.

ومع ذلك فأن هذا التصور لا يمكن ان يؤخذ على اطلاقهِ .

أذ ان القانون المدني وهو موطن القواعد العامة يضم احكاماً تسمح رغم سكوت أحكام قانون التجارة بالرجوع الى التطبيقات العملية .

فبمقتضى نص المادة (163) من القانون المدني والتي تنص على " 1- المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً .

والتعيين بالعرف كالتعيين بالنص  2- والمعروف بين التجار كالمشروط بينهم  3- والممتنع عادة كالممتنع حقيقة ".

وتقرر الفقرة (2) من المادة (164) على انهُ " استعمال الناس حجة يجب العمل بها"⁽[155]⁾ .

عليهِ , يبدو لنا , واستناداً الى احكام القانون المدني , ضرورة الاخذ بقواعد التطبيق العملي عند غياب النص في المجموعة التجارية والمجموعة المدنية .

هذا ولابد من الاشارة الى أن قواعد التطبيق العملي لا يركن اليها الا عند غياب النص التشريعي وعدم وجود قاعدة تشريعية مخالفة .

وعليهِ يمكن اعتبار العرف المصرفي مصدراً من مصادر التزام المصرف بتقديم المعلومات في حالة عدم وجود نص قانوني يجيز للمصرف اعطاء تلك المعلومات .

ثانياً :- عدم التزام المصرف بتقديم المعلومات

يذهب جانب من الفقه , وبعض احكام القضاء , الى ان المصرف اذا قام بما هو مطلوب منهُ , فقد ادى ما عليهِ , وليس عليهِ التزام بأن يقدم المعلومات التي يطلبها العميل .

حيث يذهب الفقيه الفرنسي (vasseur) الى القول بأن التزام المصرف بتقديم المعلومات يختلف بحسب الدور الذي يؤديهِ المصرف في النظام المالي والاقتصادي بصفة عامة .

فالمعلومات التي يقدمها المصرف طواعية تعالج خارج النطاق العقدي .

أي في نطاق المسؤولية التقصيرية , حيث ان المصرف ليس عليهِ من حيث المبدأ واجب عام بتقديم المعلومات , فالقاعدة في هذا الشأن ان المصرف لا يلتزم الا بما طلب منهُ او وعد بهِ .

ويؤكد الفقيه (( vasseur بأنهُ لا يوجد هناك التزام بتقديم المعلومات عام ودائم مفروض على المصرف , على اعتبار أنهُ ليس هو الخبير المحاسب ⁽[156]⁾ .

ويؤيد هذا الاتجاه , كون المصرف تاجراً للنقود , ولا يعتبر مدير أعمال تقع على عاتقهِ واجبات أقتصادية نحو عملائهِ لانهُ لا يملك التدخل في شؤونهم , كما ان القواعد القانونية الحالية في القانون الفرنسي لا تفرض على المصرف مثل هذا الواجب حيث لا يتصور ان يقوم المصرف بأجراء دراسات أقتصادية تخص مشروعات العملاء دون طلبهم ⁽[157]⁾ .

وقد اكد القضاء الفرنسي هذا الامر , في قضية تتلخص وقائعها في ان أحدى شركات الانتاج السينمائي ذهبت الى الولايات المتحدة لتصوير المناظر الخارجية لاحد الافلام كانت قد حولت مبالغ بموجب تصاريح تحويل الزمتها بالقيام – بصفقة تطبيقية بيع وشراء – في حدود مبلغ معين , ولكن الشركة لم تفعل ذلك , ففرضت عليها السلطات الامريكية غرامة , مما دفع الشركة الى رفع دعوى على المصرف تطالبهُ فيها بمبلغ الغرامة متهمة اياه بأنهُ لم يقدم لها معلومات كافية عن نظام العمليات المالية مع الاجانب .

ولم يشرح لها بوضوح معنى الصفقة التطبيقية ( بيع وشراء ) .

المحكمة رفضت دعوى الشركة على أساس ان المصرف قام بالتزامهِ كوسيط معتمد

بأن نقل طلبات العميل ( الشركة ) الى مصرف فرنسا وارسل رد مصرف فرنسا الى العميل ,  والمصرف لم يكن يعرف ان تعبير ( صفقة تطبيقة بيع وشراء ) , لم يكن واضحاً  بالنسبة للعميل , واذا لم يفهم العميل معناها فأن الاحتياط كان يفرض  عليهِ ان يستعلم من مصرفهِ , غير ان العميل (الشركة ) لم يطلب من المصرف شيئاً ولم يكن هناك واجباً على المصرف بتقديم المعلومات اذ لم يطلبها العميل منهُ⁽[158]⁾ .

ولم نجد هناك اتجاه فقهي في مصر يؤيد هذا الراى .

ويبدو لنا , ان الاتجاه الاول هو الراجح , حيث يوجد التزام على المصرف بتقديم المعلومات التي تحمي مصالح عميلهِ .

ويمكن ان نبرر ذلك بأن العلاقات بين المصرف والعميل تكون مستمرة , اضافة الى ان علاقات الثقة تفرض على المصرف ان يحذر عميلهِ ويحيطهُ علماً بالمخاطر التي قد يتعرض لها عند قيامهِ بعمليات معينة , كما ان العلاقات بين المصرف وعملائهِ قد تأخذ إطار اكثر أتساعاً فيما يتعلق بواجبات المصرف نحو عملائهِ فلا يتصور ان يمتنع المصرف عن تقديم المعلومات لعملائهِ من اجل تشجيعهم على الدخول في صفقة او استثمار معين .

ويمكن ان نضيف الى ذلك , بأن المصرف يحتل اليوم مكانة مهمة في الحياة الاقتصادية .

فيلاحظ ان الثروات المنقولة قد تطورت على حساب الثروات غير المنقولة ( العقارية ) .

فقد ادى هذا التطور الى أن الثروات اصبحت تأخذ  شكل اوراق مالية مما اتاح الفرصة للمصرف بالتدخل في الحياة الاقتصادية وادارة الذمة المالية لعملائهِ , فأنهُ عندما تكون الثروة اوراق مالية ( اسهم وسندات ) , فأن العملاء يتجهون الى المصرف لانهُ يكون محل ثقة لهم وفي هذهِ الحالة يعطي المصرف معلومات لعملائهِ كما يؤدي لهم الخدمات من اجل ادارة الذمة المالية وحماية مصالحهم .

وبناء على ذلك يمكن القول بأنهُ يقع على عاتق المصرف واجب عام بتقديم المعلومات استناداً للاعراف المصرفية .

لانهُ خير من يستطيع تجميع تلك المعلومات لديهِ لحاجتها اليها في اختيار عملائهِ ومتابعة أحوالهم .