القاضي الإداري و قواعد القانون الخاص أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق

رابط تحميل الاطروحة اسفل التقديم

______________________________

مقدمة عامة

يبدو الجمع بين القاضي الإداري وقواعد القانون الخاص متناقضا أو على وجه الدقة غير متجانس، لأن تاريخ القانون الإداري هو تاريخ الفصل الجذري مع النظام القضائي العادي والتخلص من قواعد القانون الخاص، فتطور القاضي الإداري وقواعد القانون الخاص من حيث الانطباع السائد يوجدان . في مدارين متقابلين دون ! إمكانية لفائهماء وهو ما حدا بالعميد فيدل إلى أن يعتبر أن القانون الإداري استمد كل أصالته عندما لم يجد القاضي الإداري في قواعد القانون الخاص - التي أعدت أصلا لتسيير العلاقات بين الخواص الحل بالنسبة للمنازعات الناتجة عن تسيير المرافق العامة المتمتعة بامتيازات السلطة العامة، فالقانون الإداري تشكل على حد تعبير جانب كبير من الفقه الفرنسي عبر مجهود كبير للتميز عن قواعد القانون الخاص .

فقد تشبعت الكتابات الفقهية في القانون الإداري خلال القرن التاسع عشر بثقافة القانون الخاص، سواء بشكل إرادي أو بدون وعي لنقل التكوين الجامعي الذي يركز على القانونين المدني والروماني، فتناولت الكتابات الفقهية الأولى القانون الإداري عبر ثقافة القانون الخاص مما جعل الأستاذ "هوريو" يندي نوعا من الدهشة لعدم وجود أي كاتب تناول مادة القانون الإداري كفرع حقيقي لقانون مستقل، فالبعض لم يقم سوى بوصف تقني للأجهزة الإدارية والمرافق العامة، والبعض الآخر اقتصر على استنتاج بعض القواعد القانونية، ولكن بواسطة منهج مماثل للقواعد المدنية، وأعطوا الانطباع بالحاق القانون الإداري بالقانون الخاص ). ورغم اشتغال كل من الفقيهين لافيريير ) و "هوريو ") على تأكيد استقلال القانون الإداري عن القانون الخاص، حيث يرجع لهما الفضل في إضفاء نوع من المنهجية والتناسق والوحدة على المادة الإدارية سواء من حيث الشكل أو الموضوع، فقد حاولا تحرير القانون الإداري من تبعيته للقانون الخاص باستعمال مفهوم السلطة العامة كتجسيد لهذا المشروع، وأكد الأستاذ Aucoc في استنتاجاته حول قرار Pinurd) مبان القاضي الإداري هو القاضي الطبيعي عندما بيت في القرارات المتخذة من طرف الإدارة كسلطة عمومية، ولا يتوقف اختصاصه إلا عندما تتصرف الإدارة كشخص عادي في ظل شروط القانون الخاص، كابرام عقود سواء من أجل تسيير ممتلكاتها أو من أجل تسيير مرافقها العامة "، وقد ظل النقاش الفقهي قائما حول طبيعة العلاقة بين القانون الإداري والقانون الخاص عبر مختلف مراحل تطور القانون الإداري

(1)-Geures Vedestrihen, die 1962, Gary, JCP, 1963, I1, 7371 (2)ver "Existe-1-il un critérv en droit administratif, RDP, 1962, p.279, Charles administratif, milanges saaslas, Madrid, Eisenmann, in dogme 1968, p.41% Marion Matrios, Précis de droit administratif et droit public, badise on Edition, Srey, Paris, 1914, p.5 Edouard Labrriers, Traité de la juridiction administrative et ses Levrandt, Jed, 1996, Zvol; Réédité de la 5-Maurice Hauris cit

1- التحقيب التاريخي لتطور القانون الإداري

يمكن التحقيب المحاولات البحث عن استقلال القانون الإداري من خلال كتابات الأستاذين لافيريير" و"هوريو"، ويرجع الفضل للأستاذ ايدوارد لافيريير"، الذي شغل منصب نائب رئيس مجلس الدولة الفرنسي بتاريخ 19 يناير 1886 إلى غاية 1898، في إضفاء نوع من المنهجية في دراسة القانون الإداري فالتأسيس النظري والممارسة العملية لنائب رئيس مجلس الدولة لافيريير أعطى وحدة وتناسق في المادة الإدارية، وبالرغم من كونه ليس الوحيد الذي تناول القانون الإداري من زاوية المنازعات، وليس الوحيد الذي كرس تحليلات هامة لإشكالية الاختصاص القضائي حيث نجد قبله كل من الأستاذين "Darest" و "Serigny" اللذين خصصا مؤلفين لمشكل الاختصاص، بالإضافة إلى العديد ""Batbie" و "Dacroque", "Degérando" و "Macarel" و "Carmen" من الكتاب و "Aucoc" الذين خصصوا للمنازعات الإدارية أو الاختصاص القضائي حيزا هاما في مؤلفاتهم إلا أن كتاب الأستاذ "لافيريير" يكتسي أهمية خاصة، حيث قام بتجميع المبادئ القانونية للقانون الإدارى حول بعض المفاهيم القضاء الإداري والدعوى الإدارية واعترف الأستاذ "هوريو" بفضل "الأفيريير" - الذي شكلت كتاباته المحاولات الأولى الناجحة لفهم مجموع المعارف التي ترجع القانون الإداري - في فهم القانون الإداري ، وانتقد عمل الأستاذ لافيريير" باعتباره يركز على الجانب الشكلي أو المسطري للنشاط الإداري أو بتعبير آخر درس لافيريير القانون الإداري من الناحية الشكلية، في حين انصبت دراسة هوريو على جوهر القانون الإداري، فأعمال هوريو اتممت كتابات لافيرير، فهوريو أعاد ربط الأنشطة القانونية للإدارة بمفهوم إرادة السلطة العامة والشخصية المعنوية، ووضح العديد من المفاهيم الغامضة أو غير المعرفة بشكل جيد كتلك المتعلقة بالشخصية المعنوية القرار الإداري المرفق العام، التسيير الخاص السلطة العامة القرار التنفيذي إعلان الإرادة ..... وهذا يعطي في الختام نوع من الاستقلال العضوي والمفاهيمي للمادة الإدارية ).

إن تكريس أصالة القانون الإداري لا يعني التحرر من تأثير فقه القانون الخاص على الفقه الإداري، فالتكوين المدني لكتاب القانون العام تجعل هذا القرار مستحيلا ويرجع ذلك لتأثير التكوين الجامعي لكتاب القانون العام الذين تشبعوا بثقافة كل من القانون الخاص والقانون الروماني وبالإضافة إلى ذلك توجد نوع من الليبرالية القانونية أدت بفقه القانون العام إلى مقاربة القانون الإداري بواسطة مفاهيم ومناهج مستمدة من ثقافة القانون المدني مما يجعل الحديث ممكنا عن استقلال المادة الإدارية عن القانون الخاص دون

(7)Laurent Debsos de Carratier. L influence de la culture privatste XIX slice, Drail écrit, al, janvier 2001, 7. Mari Harin, Pros de droit adat dit public, it, doctrine administrative Laurent Davis du Carratior, L'illa de la ad private la doutrine administrativ

الاستقلال الثقافي الذي ظل عالقا في عقول كتاب القانون العالم

إن تأثير القانون الخاص على الفقه الإداري تم على نماذج متنوعة، فبعض الكتاب رغم اقليتهم، يعتبرون أن القانون الإداري ليس سوى فرعا من فروع القانون الخاص فهو يجد جوهره في القانون الخاص، ويعتبر هذا الرأي الأكثر تطرفا لتأثير القانون الخاص على القانون الإداري في حين يكمن الرأي السائد في أن تأثير القانون الخاص على الفقه الإداري تم عبر اللجوء إلى مفاهيم القانون المدني، وفي هذه الحالة ليست قواعد القانون الخاص هي السائدة بل البنيات الفكرية وعادات التفكير المدني (10)

-1- تأثير القانون الخاص على الفقه الإداري

ويكفي الرجوع ويه هيمن تأثير القانون الخاص على عقول كتاب القانون العام طيلة القرن التاسع عشر. إلى كتاباتهم للتأكد من هذا التأثير ولعل خير دليل على ذلك هو كتاب الأستاذ " Batbie" الذي يبدو فيه تأثير القانونين المدني والروماني واضح (11)، ففي تقديمه للطبعة الثانية خصص "Bathie" سطور عديدة لتفسير وتبرير اختيار التصميم الثلاثي المستمد من تقسيمات القانون الروماني والتي يتبناها القانون الخاص، معتبرا بأن التصميم الذي يقترحه في كتابه ليس مفهوما شخصيا، فهو ليس سوى تطبيق القوانين الإدارية التقسيم متيني من طرف القوانين المدنية ويسلم بخاصية الشريعة العامة للقانون المدني، فالقانون الإداري هو قانون استثنائي يرتبط بالقانون الخاص فتأثير التكوين الخاص على " Bathie" واضح إلى الحد الذي جعله يكتب بأنه " لكي نفهم القانون الإداري يجب ربطه بالقانون المدني كما تربط الاستثناء بالقاعدة (177)

إن كتاب الاستاذ "Batbic" يبين بوضوح تأثير القانون الخاص على القانون الإداري فكتاب الأستاذ " Barbie الصادر بتاريخ 1860 لا يشكل مرجعا أوليا في القانون الإداري من حيث الزمن، فالأستاذ "Batbic" يعتبر من معاصري Aucoc" ومن ثم فقد "Lafferriere" و "Ducroque" يسري هو "Foucard" ع على أعمال اطلع و "Cormenin"، فالأدبيات الإدارية كانت عزيرة عندما تم إصدار هذا الكتاب، واكتسب التفكير الإداري نوع من النضح عندما بدأ يكتب Bathie، ورغم ذلك فالانطباع الأول الذي ان هذا الأخير من المحافظين الذين يقاومون توجه القانون الإداري نحو الاستقلال، وهو الطباع له وجاهته فالعديد من الكتاب يستبعدون التقسيم الثلاثي ويعارضون استعمال هذا التصميم، ومع ذلك فهذا الأخير كان يحاول من خلال كتابه البحث عن تطوير القانون الإداري ويفترض في من يريد القيام بهذه المهمة تخليص القانون الإداري من تبعيته للقانون الخاص إن صح التعبير، ولكنه في الأخير خلص إلى

la culture pevatiste sur la doctrine alesinistrative alministratif, Paris, live édition (10)-Laurent Duksais de Carratier, (11)- Bathis, Traite thirrique et pratiques de droit publis (12)-Babic, Trade théorique et pratiques de droit public et fruit administra, op.cit, p.198

نتيجة مغايرة، مما يؤكد حسب أنصار هذا الرأي تأثير القانون الخاص على الفقه الإداري خلال هذه المرحلة (1)

-2- تأثير طبيعة التكوين الجامعي على الفقه الإداري

_________________

رابط التحميل

https://drive.google.com/file/d/1AOtXUmRn9ozJrkNML0GIK8qcR-Flq8U5/view?usp=drivesdk