التحكيم الالكتروني بالمغرب طبقا للقانون 17-95

أدى الإنتشار الواسع للوسائل التكنولوجيا من محاولة استعمالها في كل المجالات للإستفادة من سرعتها و نجاعتها، و لسرعتها تم محاولة استغلالها في مجال التجارة و فض المنازعات الناشئة عنها من قبيل التحكيم مثلا، فظهر التحكيم الإلكتروني كوسيلة من وسائل فض النزاعات.

مبدئيا لا يختلف التحكيم الإلكتروني عن نظيره التحكيم التقليدي إلا في الوسائل المستعملة التي تكون إلكترونية أو افتراضية ، فعرف المشرع المغربي التحكيم بصفة عامة بموجب المادة  من القانون   95-17  المتعلق بالتحكيم  و الوساطة الإتفاقية بأنه "عرض نزاع على هيئة تحكيمة تتلقى من الأطراف مهمة الفصل في النزاع بناء على اتفاق التحكيم"، كما يمكن تعريفه بأنه نظام قضائي خاص للأطراف فيه الحرية في اختيار قاضيهم ، يعهدون إليه بموجب اتفاق التحكيم مهمة الفصل في النزاع الناشئ أو الذي سينشأ بينهم في إطار علاقتهم التعاقدية التي يجوز حسمها بواسط القضاء ، و إصدار قرار قضائي ملزم لهم ، و بالتالي فالتحكيم سواء العادي منه أو الإلكتروني هو وسيلة بديلة للقضاء مسموح به في مواضيع محددة بموجب القانون ، أما التحكيم الإلكتروني فيعرف بكونه التحكيم الذي تتم إجراءاته عبر شبكة اتصالات دولية سمعية بصرية و دون الحاجة إلى التواجد المادي لأطراف النزاع و المُحَكِمين في مكان واحد.

أطر القانون المغربي التحكيم بصفة عامة في القانون واحد 17-95 شأنه شأن القوانين المقارنة التي لم تفرق بين التحكيم العادي و الإلكتروني ، و بالتالي فإن النظام القانوني للتحكيم الإلكتروني هو نفسه النظام القانوني للتحكيم العادي ، الفرق فقط في الوسيلة المستعملة ، و بذلك فالإشكال الأساسي المطروح  هو مدى نجاح المشرع المغربي في تنظيم التحكيم الإلكتروني أبتداءا من اتفاق التحكيم إلى غاية صدور الحكم و تنفيده، و مقارنته مع قانون الوأنسيترال و التشريع الفرنسي.

المطلب اﻷول: الإطار القانوني لاتفاق التحكيم و هيئة التحكيم الإلكتروني.

يُسند التحكيم الإلكتروني إلى هيئة التحكيم التي تأخذ مهمة الفصل بين اﻷطراف طبقا لإجراءات معينة، لكن لا يمكن الولوج إلى التحكيم إلا بموجب اتفاق تحكيم يحدد من خلاله الرغبة في التقاضي عند التحكيم الإلكتروني، لذا سندرس في هذا المطلب  كيفية إبرام اتفاق التحكيم الإلكتروني (الفقرة اﻷولى)، ثم إجراءات التحكيم الإلكتروني( الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى:  إبرام اتفاق التحكيم الإلكتروني.

اتفاق التحكيم هو اتفاق يبرمه طرفان يحددان من خلاله وجوب اللجوء إلى التحكيم كوسيلة بديلة لحل المنازعات التي من الممكن أن تنشأ بينهم، فهو اتفاق ينشأ من إرادة اﻷطراف الخالصة، و به يحدد اﻷطراف شروط و قواعد التحكيم التي ستطبق على نزاعهم، و يمكن للإطراف اعتماد الوسائل الحديث للإتصال في إبرام اتفاق التحكيم لينتج لنا اتفاق تحكيم الكتروني.

عرفه المشرع المغربي اتفاق التحكيم بصفة عامة بموجب المادة الثانية من القانون 17-95 المتعلق بالتحكيم و الوساطة الإتفاقية بأنه التزام اﻷطراف باللجوء إلى التحكيم قصد حل نزاع نشأ أو قد ينشأ عن علاقة قانونية، تعاقدية أو غير تعاقدية، و هو نفس التعريف تقريبا الذي جاء به القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي، الذي عرفه في المادة 7/1 بانه 'اتفاق بين طرفين على أن احالة جميع أو بعض المنازعات المحددة التي نشات أو التي قد تنشأ بيهما بين بشان علاقة قانونية محددة سواء أكانت تعاقدية أم غير تعاقدية'، أما المشرع الفرنسي فقد نهج في تعريفه لاتفاق التحكيم التفريق بين المشارطة في التحكيم والشرط التحكيمي، فنص في المادة 1442 من مرسوم 48-2011 على أن شرط التحكيم هو اتفاق الأطراف على حل نزاع ممكن أن ينتج عن علاقتهم التعاقدية لدى التحكيم، و المشارطة في التحكيم هو اتفاق بين طرفين على حل النزاع الذي نشا بينهم لدى التحكيم.

 يبقى التعريف السابق هو نفس تعريف التحكيم الإلكتروني غير أن هذا الأخير يبرم عبر وسائط إلكترونية، و هناك اعتراف من المشرع المغربي بإمكانية ابرام اتفاق التحكيم إلكترونيا من خلال المادة 2 من القانون 95-17  التي نصت بأن اتفاق التحكيم يعتبر مبرما إذا ورد في وثيقة موقعة من لدن اﻷطراف أو في رسائل متبادلة أو برقيات أو أي وسيلة من وسائل الإتصال المكتوبة، أو بموجب رسالة إلكترونية معدة وفقا للنصوص القانونية الجاري بها العمل، أو بتبادل مذكرات اﻷطراف أو الدفاع التي يقدمها أحدهم أمام الهيئة التحكيمية، بوجود اتفاق التحكيم دون أن ينازعه الطرف الآخر في ذلك.

من طرق إبرام اتفاق التحكيم الإلكتروني إمكانية إبرامه سواء عن طريق شرط يضمن في العقد اﻷصلي يقتضي اللجوء إلى التحكيم الإلكتروني في حالة نزاع، أو عن طرق عقد مستقل يبرم بعد نشوء النزاع يتعهد بموجبه أطرافه بالإحتكام للتحكيم الإلكتروني، او عن طريق الإحالة و هي الحالة التي يحيل عقد آخر مرتبط بالعقد اﻷصلي إلى التحكيم الإلكتروني، كما يتميز اتفاق التحكيم الإلكتروني بإمكانية إبرامه عبر الوسائل المرئية الإلكترونية أو عبر مواقع الأنترنيت بملئ الصيغ المعدة لذلك.

يتضمن اتفاق التحكيم في الغالب نوع من التحكيم الذي يجب اللجوء إليه و المحكمين و عددهم، كما يتضمن القانون الإجراءات الواجبة التطبيق إذا اراد اﻷطراف تحديدها، و يتضمن أيضا الشروط العامة و الخاصة التي يريد اﻷطراف العمل بها.

الفقرة الثانية: إ جراءات التحكيم الإلكتروني.

حدد قانون التحكيم المغربي إجراءات سير التحكيم بصفة عامة، فجعل المشرع المغربي  للأطراف الحرية في اختيار المحكم أو المحكمين سواء في إطار التحكيم الحر أو التحكيم المؤسساتي، و التحكيم العادي أو الإلكتروني، و هذا ما نصت عليه المادة 20 من القانون 95-17، ونفس الشيء في المادة 10 من قانون الاونسيترال، مع إضافة مهمة ،و أنه في حالة السكوت عن تحديد عدد المحكمين فيكون عددهم ثلاثة. كما أعطى للمحكم فردا أو جماعة قبول أو رفض مهمة التحكيم المسندة إليه.

و بالنسبة إلى الشروط التي يجب توفرها في المحكمين، فيجب على من تسند لهم مهمة  التحكيم سواء الإلكتروني أو العادي أن تتوفر فيه الشروط التي تؤهله لمزاولة مهمة التحكيم، سواء الشروط العامة المنصوص عليها في القوانين الدولية، أو الشروط الخاصة المنصوص عليها في القوانين الداخلية، و إن كانت القوانين الداخلية تتلائم قوانينها مع القوانين الدولية لتجنب تنازع القوانين و لتوفير بيئة اقتصادية ذات شروط عالمية للإنفتاح على السوق الدولية و تشجيع الإستثمار، فيما يخص الشروط التي نص عليها القانون المغربي،  جاء في المادة 11 من القانون17-95  على أنه لا يمكن إسناد مهمة المحكم إلا لشخص ذاتي كامل اﻷهلية يتوفر على الحد اﻷدنى من الخبرة و الكفاءة المهنية تؤهله لممارسة مهمة التحكيم، كما عليه ألا يكون مدانا بافعال تخل بالشرف و الأداب العامة أو بعقوبة تأديبية انتهت بعزله من وظيفة عمومية أو مدان بعقوبات مالية، و هو توجه سبق و ان فعل به المشرع الفرنسي و اختصره في المادة 1450 من مرسوم 48-2011 الذي جاء فيه على أنه يجب على المحكم أن يكون شخصا ذاتيا متمتعا بكل حقوقه، في حين أن قانون الاونسيترال لم ينص على شروط كهاته، فقد نصت في المادة 11 على وجوب عدم منع أي محكم من العمل كمحكم بسبب جنسيته.

نص قانون التحكيم أيضا على إجراءات تقديم الطلبات و الطعون و الآجالات المرتبطة بها بمقتضى الفرع الثالث في الفصل الأول من الباب الثاني من القانون 17-95، و تبقى كلها إجراءات تطبق بنفس الكيفية على التحكيم العادي و الإلكتروني، و بالرجوع إلى المادة 35 من القانون 17-95 نجد أن المشرع المغربي أعطى إمكانية تقديم مقال التحكيم ورقيا أو إلكترونيا، و نفس الحكم ينطبق على المدعى عليه في جوابه بمقتضى المادة 36، و هو أمر يفتح المجال لتبادل و تقديم جميع الوثائق إلكترونيا.

 يتميز التحكيم الإلكتروني بخصوصيات مميزة له عن التحكيم العادي يتأطر أغلبها في كونه يتم عن بعد بواسط وسائل إلكترونية، فتكون المداولات و الجلسات في إطار التحكيم الإلكتروني عن بعد دون الحضور الفعلي للأطراف، و أعطى المشرع المغربي  للمحكمين إمكانية الإكتفاء يتقديم الوثائق فقط دون إجراء الجلسات التواجهية طبقا للمادة 39 من القانون 17-95، كما يمكن للمحكمين كذلك عدم الحضور في مكان واحد و الإجتماع في المنصة المستعملة للتواصل، كما يكون تبادل الوثائق بين الأطراف و ممثليهم مع هيئة التحكيم عبر المنصة الإلكترونية المعدة لذلك أو عبر البريد الإلكتروني أو أي وسيلة أخرى يحددها مكتب التحكيم.

المطلب الثاني : صدور و تنفيذ حكم التحكيم الإلكتروني الإلكتروني.

يتميز التحكيم الإلكتروني بصدور حكمه عبر وسائط إلكترونية دون الحضور الفعلي للأطراف و المحكمين، ما يطرح إشكالات قانونية من بيل القيمة القانونية لهذا الحكم، كما يتميز التحكيم الإلكتروني بآليات للتنفيذ تختلف على التنفيذ في إطار القواعد العادية، لذا سندرس  إصدار الحكم التحكيم الإلكتروني ( الفقرة اﻷولى)، ثم  تنفيذ الحكم التحكيم الإلكتروني ( الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: إصدار الحكم التحكيم الإلكتروني.

إن النظام القانوني لأصدار الحكم التحكيمي هو نفسه سواء بالناسبة للتحكيم العادي أو الإلكتروني، خصوصا و أن جل التشريعات لم تفرق بينهم و لم تنظم التحكيم الإلكتروني في قوانين خاصة، إلا ما نتج عن الخصوصية التي يتميز بها التحكيم الإلكتروني.

يصدر الحكم التحكيمي بأغلبية الأصوات بعد مداولة هيئة التحكيم، كما نصت على هذا المادة 50 من القانون 95-17، على نفس ما قرره المشرع الفرنسي في المادة 1480 من مرسوم 48-2011، و قبلهم القانون الاونسيترال في المادة 29 مع إضافة مهمة تتمثل في إعطاء الأطراف الحق في مخالفة هذا المقتضى. كما أن كل التشريعات جعلت جلسات إصدار الأحكام في إطار التحكيم سرية كما نص عليه المشرع المغربي في المادة 50 من نفس القانون المشرع الفرنسي في المادة 1480 سابقة الذكر، و هي نفس ما قرره قانون الاونسترال و يجب على المحكمين في إطار التحكيم الإلكتروني التقيد به.

كما يصدر الحكم في إطار التحكيم الإلكتروني نتيجة لجلسات و مداولات تتم عبر وسائط إلكترونية، ما ينتج عنه حكم صادر عبر هذه الوسائط و مدعم بالتوقيع الإلكتروني للمحكمين و الأطراف، فيكتسب القرار الصادر الحجية و القوة التبوثية الذي يتميز بها الحكم التحكيمي العادي كون أن المشرع المغربي بموجب الفصل 417-1 أعطى للمحرر الإلكتروني نفس حجية المحرر الرسمي إذا تم وفق الشروط المقررة قانونا، وإذا كان الحكم التحكيمي يعتبر حجة بين أطرافه، فنفس الحجية يكتسبها الحكم الصادر في إطار التحكيم الإلكتروني، فقد نصت المادة 2 / 1 من اتفاقية نيويورك بشأن الإعتراف بأحكام التحكيم اﻷجنبية و تنفيذها بأن محاكم الدول اﻷطراف ملزمة  بالإعتراف  بهذه اﻷحكام و تنفيذها، وغالبا ما يعتبر حكم التحكيم الإلكتروني تحكيما أجنبيا  يدخل في مدلول هذه المادة، لأن أغلب المحكمين الإلكترونيين موجودين خارج المغرب، في هذا الإطار نص القانون 95-17 في المادة 53 على أن الحكم التحكمي يحوز حجية الشيئ المقضي به و تكون واجبة النفاذ مع مراعاة أحكام هذا القانون، عملا بما قرره المشرع الفرنسي سابقا في المادة 1484 من المرسوم 48-2011.

الفقرة الثانية:  تنفيذ الحكم التحكيم الإلكتروني .

إن كان التحكيم الإلكتروني يتم في الفضاء السيبراني و الإلكتروني، فتنفيذه غالبا ما يكون مرتبطا بهذا الفضاء، ما يشكل تحدي  في موضوع تنفيذ هذا الحكم، و يتجاوز أساليب التحكيم العادية، ما يدعوا لابتكار اساليب للتنفيذ تتماشى مع الطبيعة الإلكترونية لهذا النوع من التحكيم.

فمن آليات تنفيذ حكم التحكيم الإلكتروني توكيل التنفيذ لطرف ثالث تكون له سلطة على اﻷطراف لإجبارهم على التنفيذ، تتم هذه الآلية التي تسمى بخدمات التعهد بالتنفيذ، بوضع بند في اتفاق التحكيم يقضي بإدخال طرف ثالث للحرص على تنفيذ الحكم و ذلك عن طريق قبض الثمن المتفق عليه في العقد الأصلي و لا يسلمه للطرف الآخر إلى حين وفائه للطرف الآخر بتسليمه الشيئ الذي بني عليه العقد، و يحتفظ الطرف الثالث بالثمن  في حالة نشوء نزاع إلى حين البث في النزاع، تستعمل هذه الآلية بشكل أساسي في إطار التجارة الإلكترونية  الذي ينضم فيها طرف ثالث يحرص على تنفيذ العقد و لا يسلم الثمن إلى حين خلو الإتفاق من أي نزاع و مرور الوقت القانوني للحق في الرجوع المنصوص عليه في قانون حماية المستهلك.

من آليات التنفيذ أيضا لجوء المحكمين إلى مقدمي خدمات بطاقات الإئتمان فيتعاقدون معهم و يتفقون على التعاون في مجال تنفيذ الأحكام الصادرة في إطار التحكيم الإلكتروني، فيقوم مصدري بطاقات الإئتمان بإلزام التجار الإكترونيين الذين غالبا ما يكونوا المدعى عليهم لكونهم الطرف القوي في العقود و الملزمين بتسليم المبيع، عن طريق الإتفاق معهم في إطار العقود المبرمة بينهم بإمكانية لجوء مصدري بطاقات الإئتمان إلى اقتطاع المباشر من حسابات التجار الإلكترونيين لفائدة المستهلكين الذين غالبا ما يكونوا الطرف المدعي، المبالغ الصادر بها أحكام التحكيم الإلكتروني.

أما تنفيذ حكم التحكيم الإلكتروني في المغرب، فيجب تذييله بالصيغة التنفيدية لدى رئيس المحكمة المختصة طبقا لما نصت عليه المادة 77 من القانون 95-17 إن كان التحكيم الإلكتروني دوليا و المادة 67 إن كان وطنيا، و إن كان حكم التحكيم الإلكتروني يصدر مكتسبا لحجية الشيئ المقضي، فلا تشفع له هذه الحجية التنفيذ في المغرب دون تذييله بالصيغة التنفيدية كما أكد على هذا القضاء مرارا و تكرارا، فجاء في قرارا للمجلس الأعلى (قرار 1030 في الملف التجاري 418/3/1/99 الصادر بتاريخ 21 يناير 1999) قال فيه بأن الحكم التحكيمي و إن كان يكتسب حجية الشيئ المقضي به فهو لا يمكن تنفيذه إلا بإعطائه الصيغة التنفيدية من طرف السلطات القضائية، و حكم التحكيم الإلكتروني شأنه شأن الحكم التحكيم العادي، الإختلاف فقط في الوسيطة المستعملة.

خاتمة :

التحكيم الإلكتروني هو وسيلة المستقبل لتفادي طول الإجراءات التي تنتج عن قضاء الدولة، و اختصار الوقت و الجهد و المال التي يتم إهداره في التحكيم التقليدي و قضاء الدولة بصورة أكبر، فالإستعمال المعقلن للتكنولوجيا لا ينتج عنه إلا الربح.

لكن وجب القول بأن التحكيم الإلكتروني و التحكيم التقليدي هما وجهان لعملة واحدة، فأساسهما واحد و القواعد المؤطرة لهم نفسها، يبقى الإختلاف في الوسائل المستعملة، باعتماد التحكيم الإلكتروني على وسائل الإتصال و الفيديو و الأنترنيت للقيام بجميع الإجراءات بدءا من اتفاق التحكيم و مرورا بالجلسات و المداولات و انتهاء بتنفيذ الحكم الصادر عنه.

لذا يجب التفكير في تعميم التحكيم الإلكتروني و التوسع في المجالات التي يمكن اللجوء فيها إلى التحكيم، كما يجب على الدولة المغربية الإستثمار في هذه الوسيلة و توفير لها بنية تحتية و قانونية و تكنولوجيا لتمكين الجميع من اللجوء إليها، و توفير الحماية اللازمة لها في الفضاء السبراني.