La fusion des sociétés commerciales en droit marocain

 La fusion des sociétés commerciales

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Master : Droit et contentieux des affaires / Faculté des Sciences Juridiques Economiques et Sociales Oujda 2016/2017

Réalisé par :

El ALJ Ghizlane SAIDI Soukaina 

ADDAM Mariam AZAHRAI Mohammed

TOUIL Sabah BUNAMAR Yousra 

BEN ACHOUR Kaltoum HARZI Badr

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Sommaire

Introduction

Chapitre I: le processus de déroulement d’une fusion

Section 1: Les types de fusion

Section 2: Le déroulement de la fusion

Chapitre II: les effets de la fusion

Section 1: les différents effets liés aux opérations de fusion

Section 2: Défis relatives de la fusion des sociétés en difficultés

Conclusion

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En effet, fusionner n’est pas apporter en société ainsi que l’a affirmé la chambre commerciale de la Cour de Cassation93 . Pour la juridiction suprême, l'opération de fusion-absorption, qui entraîne la dissolution sans liquidation de la société absorbée et la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante et qui n'a pas pour contrepartie l'attribution à la société absorbée de droits sociaux au sein de la société absorbante, ne constitue pas un apport fait par la première à la seconde. Dans cette espèce, Deux sociétés ont consenti un bail commercial stipulant au profit du preneur un droit de préférence en cas de vente, d'échange ou d'apport en société de l'immeuble loué ; l'une des sociétés, après avoir absorbé l'autre société bailleresse, a été elle-même absorbée par une autre société. Le locataire commercial, soutenant que cette seconde fusion constituait une violation du pacte de préférence stipulé à son profit, a demandé l'annulation de l'apport de l'immeuble ainsi réalisé. Le jugement rendu par le Tribunal fit droit à sa demande et est en suite infirmé par la Cour d’appel qui précise que la fusion n’était pas intervenue en violation 92 C.Com., art. L 236-22. 93 COQUELET M.-L. note Cass. com., 9 nov. 2010, SA Beauté esthétique c/ SARL Detraz et Cie- Les-Menaux : JurisData n° 2010-020700 ; Dr. sociétés 2011, comm. 1. 49 du pacte de préférence. Cette précision de la cour d’appel est confirmée par la cour de cassation pour laquelle en effet, l'opération de fusion-absorption, qui entraîne la dissolution sans liquidation de la société absorbée et la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante et n'a pas pour contrepartie l'attribution à la société absorbée de droits sociaux au sein de la société absorbante, ne constitue pas un apport fait par la première à la seconde. C'est dès lors à bon droit que la cour d'appel a retenu pour dire que la fusion n'était pas intervenue en violation du pacte de préférence, que cette opération n'était pas un apport en société.

INTRODUCTION :(Sabah Touil)

Olivier Fouquet écrivait : « la jurisprudence sur le sens de la fusion, si favorable soit-elle aux opérations de restructuration n’est pas pour autant un chèque en blanc ».

La pratique des restructurations par fusion –acquisition n’est pas une pratique courante au Maroc.les dirigeants des entreprises marocaines sont plutôt réticent à se relancer dans une opération de fusion.

Toutefois la nouvelle génération d’entreprises semble être plus ouverte à ce genre  d’opération ce qui peut laisser espérer un approfondissement de la pratique.

L’étude de ce sujet présente un intérêt particulier vu le nombre d’entreprises qui commencent à s’intéresser à ce genre de restructurations.la nouvelle vague prend en effet conscience des avantages que présente l’opération de fusion ,comme l’acquisition de nouveau savoir faire ,l’ accroissement des parts de marché et de la taille de l’entreprise ou encore la possibilité de sauver une entreprise en difficulté en exploitant l’éventuel potentiel que celle-ci peut détenir[1] .

La fusion est une opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés réunissent leurs patrimoines pour ne former qu’une seule société. La fusion peut se réaliser  soit par l’absorption par une société préexistante d’une ou plusieurs autres sociétés (fusion absorption), soit par l’attribution à une société, créée à cet effet de l’ensemble du patrimoine de plusieurs sociétés.il s’agit dans ce derniers cas d’une fusion par constitution d’une société nouvelle[2].

Aux termes de A : 224 de la loi 17-95 relatives aux sociétés anonymes : « la fusion entraine la dissolution sans liquidation de la société qui disparait et la transmission universelle de son patrimoine à la société bénéficiaire…. ».la ou les sociétés destinés à disparaitre seront alors dissoutes du fait de la transmission universelle  du patrimoine et il sera procéder à un échange de droits sociaux .en effet il’ y a d’ autres notions qui peut générer une confusion avec les opérations de fusion .c’est le cas de la scission et de l’ apport partiel d’actif .on parle de la fusion quand une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’ elles ont commencé à constituer .il’ y a scission dans le cas inverse ,quand une société transmet son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles .enfin ,on a affaire à un apport partiel d’actif(et de passif) quand l’opération emporte transfert d’une simple branche d’activité sans que la société apporteuse disparaisse[3].

Ce n’est que dans les années 1970 sous l’impulsion des législateurs européens que les premières législations en matière de fusion ont été adoptés .en effet à cette époque ,l’union européenne voulait permettre aux sociétés de constituer des entités économiques  suffisamment importantes pour leur permettre de rivaliser sur les marchés européens et mondiaux .dans cette optique la troisième directive de 1978 relatives aux fusions fut adoptée les grandes principes dont l’ infirmation des actionnaires et la protection de leur droits ,la protection des créanciers et porteurs d’autres titres ,la publicité et la limitation des cas de nullité dans le but de préserver la sécurité juridique.

En 2005 a été caractérisée par l’adoption de la dixième directive sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux .cette directive marque un tournant en ce qu’elle met un terme aux différents refus de pays de reconnaitre de fusions de ce genre[4].

Au Maroc malgré le peut d’opérations réalisées ,le système juridique possède tout de même des mécanismes légaux afin d’encourager ces opérations et de leur attribuer un régime déterminé ,bien qu’ incomplète et à parfaire ,la législation marocaine comporte des outils juridiques et fiscaux encadrant cette pratique .la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes du 30 aout 1996 et modifiée  par la loi 20-05 du 23 mai 2008 prévoit divers opérations consacrées dans un chapitre intitulé « fusion et scissions ».la plus fréquemment utilisée reste la fusion absorbation ,mais la loi prévoit également le mécanisme de la fusion-réunion (fusion de plusieurs entités entrainant la création d’ une entité nouvelle).

Toutes les sociétés commerciales peuvent réaliser ce type d’opération de restructuration, cependant des dispositions particulières ont été réservées aux sociétés anonymes et d’autres aux sociétés à responsabilité limitée c’est le cas aussi pour les sociétés en liquidation à condition que la répartition de leurs actifs entre associés n’ait pas fait l’objet d’un début d’exécution[5].

Aussi le code de travail marocain envisage le sort des contrats de travail en cas de restructuration de l’entreprise. La législation fiscale a un rôle important concernant ce genre de restructuration par la voie de fusion-acquisition. Et elle a su se doter de régimes offrant des avantages fiscaux  aux entreprises se restructurant par la voie de fusion- acquisition.

Jusqu’ au 31 décembre 2009, le Maroc connaissait seulement 2 régimes différents concernant les fusions. Un régime de droit commun et un régime de faveur, la grande nouveauté et l’application du régime de fusion aux opérations de scissions, ce qui n’existait pas jusqu’ alors[6].il n’ y a pas au Maroc ,contrairement à ce qui existe en France ,de régime juridique et fiscal dédié spécifiquement aux apports partiels, ce qui constitue une gageure dans la mesure ou cet instrument est pratique lorsqu’ il s’agit de transférer une branche complète d’ activités ,d’une société à une autre en bénéficiant d’un régime spécial comportant une série d’avantages fiscaux. Dés lors, il peut être judicieux de recourir au régime de la scission pour réaliser des apports partiels[7] .

Dans la mesure ou le régime juridique des scissions et de l’apport partiel de l’actif est claqué  sur celui de la fusion, c’ est à cette dernière que l’essentiel de l’analyse sera consacré, et plus particulièrement à la fusion-absorption qui est de loin la plus fréquente . En  pratique, d’ailleurs, les fusions et scissions concernent le plus souvent les sociétés anonymes[8] .

Dans la pratique les plus grandes difficultés en cas de fusion concernant d’une part l’évaluation des apports et d’autre part, leur rémunération.

La fusion apparait comme une technique autant attractive par ses effets que complexe par ses modalités, tant d’éléments peuvent venir compliquer le régime applicable à cette opération. L’étude de la faisabilité des opérations de fusion et de scission doit prendre en considération un  certain nombre de facteurs qui pourraient constituer autant de difficultés liées à sa mise en œuvre notamment : l’identification des actifs et passifs à transmettre l’identification des éléments bloquant comme les contrats intuitu personae qui nécessite des accords ad hoc des clients ou fournisseurs[9] . Dans le fait les opérations de fusion ne visent pas toujours de créer une sorte de  synergie entre les deux sociétés, parfois les opérations de restructurations sont réalisées à seul fin  d’échapper à la répression. La fusion reposant sur un mécanisme juridique, est une opération qui répond à une logique économique, ce qui nous poussent à s’interroger sur le but recherché par l’absorption d’une société prospère par une autre en difficulté !? ne serait-il pas pour bénéficier des avantages fiscaux ,et donc de profiter du report des déficits .aussi si la fusion-absorption suppose que l’on  constate une augmentation du capital social et un échange de titres  pour rémunérer l’actif net apporté .il existe des fusions qui ne réalise en elle-même aucune augmentation du capital c’est le cas de l’absorption d’ une filiale dont le capital est détenu à 100%.

A vrai dire ce sujet suscite tant de difficultés liées à cette opération ce qui nous poussent à s’interroger : comment le législateur s’y penché à la réglementation des opérations de fusions afin de protéger les droits des parties et pour ne pas contourner cette pratique de ses objectifs ?

Nous avons opté pour traiter ce sujet le plan suivant :

• Chapitre 1 : le processus de déroulement d’une fusion
• Chapitre 2 : les effets de la fusion

Chapitre I-Processus de déroulement d’une fusion 

 

La fusion est un mode très répandu de restructuration des entreprises. Cette restructuration va s’effectuer dans le sens de la concentration puisqu’une seule société existera à l’issue d’une opération de fusion conclue entre deux ou plusieurs sociétés. Afin de bien  cerner cette notion, il sera nécessaire de traiter en premier lieu ses types (section1) avant d’entamer son déroulement (section 2).

Section 1 : Les  types de fusion

Les dispositions du droit marocain comme celle du droit français  relatives aux fusions ne peuvent être appliquées que dans deux hypothèses : soit par l’absorption (Sous section 1) ou par la création d’une société nouvelle (Sous section 2).

Sous section 1 : Fusion-absorption  (réalisée par El Alj Ghizlane)

 

Ni la loi  marocaine ni la loi française en matière de droit des sociétés  ne définissent expressément la fusion –absorption .En revanche, les définitions empruntées par la doctrine sont plus précises c’est le cas pour  Richard ROUTIER «  le patrimoine d’une société vient fondre au patrimoine de l'autre : la société absorbée est dissoute et ses actionnaires reçoivent en contrepartie des titres de la société absorbante. Cette dernière, doit procéder à une augmentation de son capital à concurrence du patrimoine apporté » ; quant à Maurice Cozian et autres « l’absorbée disparaît et l’absorbante s’enrichit de sa valeur ; il ya transmission universelle du patrimoine de la première à la seconde ».

A partir de ces définitions on peut apercevoir que  la fusion absorption est une opération par laquelle une ou plusieurs sociétés, transmettent à une société nouvelle ou existante, leur patrimoine entier, actif et passif. Et suite à cette opération, l'entreprise absorbée cesse d'exister tandis que la société absorbante se maintient. Donc la société absorbée sera dissoutes mais pas liquidées[10] (Voir Annexe1).

A cet égard, la fusion par absorption nécessite la réalisation de trois opérations à caractère juridiques et financier :

 

• La transmission du patrimoine : la fusion par absorption entraine la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée au profit de la société bénéficiaire.   
• La dissolution de la société absorbée : la fusion par absorption entraine la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent.
• L’échange de droit des sociaux : les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante en rémunération des apports effectués dans les conditions prévues au contrat de la dite fusion .Ainsi, ils reçoivent des titres de la société bénéficiaire des apports.

 

De ce fait, on peut constater que cette modalité de fusion provient des conséquences importantes aussi bien sur les sociétés participantes que sur les associés : (Les effets occasionnés par cette technique seront examinés d’une manière plus détaillée dans la deuxième partie de notre étude. Néanmoins, cela ne nous empêche pas de mettre rapidement en lumière les points essentiels) 

 

• Pour les sociétés participantes : la société absorbante bénéfice d’une  augmentation de capital par apport au patrimoine de la société absorbée. Du coup, l’absorbant doit apporté des modifications à ses statuts. Ainsi, suite à cette augmentation de capital, l’absorbante doit émettre de nouvelles parts sociales pour rémunérer les apports qui lui sont transmis par les associés de la ou des sociétés absorbées. En plus, ce procédé se caractérise par le maintien de la personnalité morale de l’absorbante. En effet, la personnalité morale de la société absorbante n’est plus affectée par la fusion, même si cette dernière s’accompagne de modifications statutaires telles que la modification de la dénomination sociale et l’extension de l’objet social. D’autre part, l’absorbante peut bénéficier d’un régime fiscal spécial surtout en ce qui concerne les amortissements des biens apportés à cette société et les plus-values constatées dans l’absorbée du fait de la fusion. Ensuite, pour la société absorbée : la fusion-absorption se traduit par une dissolution sans liquidation de cette dernière, ainsi que la transmission de l’intégralité de son patrimoine au profit de la société absorbante. Cette dissolution n’est donc pas accompagnée de la liquidation de la société qui disparaît. Pour la Haute juridiction, la transmission à titre universel du patrimoine au profit de l’absorbante est indissociable de la dissolution de l’absorbée et ne peut être effectuée tant que cette dernière n’est pas encore dissoute.

 

• Et en ce qui concerne les associés : la fusion par absorption entraîne des conséquences essentielles à l’égard des associés de l’absorbée. Ceux derniers deviennent, du fait de la fusion, des associés ou actionnaires de la société absorbante. Autrement dit, ils auront de plein droit la qualité d’associé de la société absorbante.

 D’autre part, puisque la fusion-absorption est la technique la plus couramment utilisée en pratique.il sera pertinent de mettre en exergue les fondements qui expliquent sa légitimité (1) et  de la distinguée par rapport au d’autres modes voisines à la fusion (2)

 

 

 

1-Les fondements :

 

Contrairement à la législation marocaine celle française à soigneusement consacré ses efforts à la fusion-absorption, comme forme de fusion, en envisagent deux dispositions. En premier lieu, dans son article 1844-4, le Code civil prévoit « une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d’une société nouvelle, par voie de fusion ». Y compris, cet article peut se pencher sur toute opération impliquant une société absorbante et une société absorbée en leur qualité de cocontractants aux fusions.

 Par ailleurs, le Code de commerce a énoncé dans son article L. 236-1 que la fusion se fait lorsqu’ « une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent». Ce texte affirme la fusion-absorption, prévue par la disposition civile, comme une technique à laquelle recourent les sociétés désirant participer aux fusions. De même, la jurisprudence a participé à l’affirmation de ce procédé dans les opérations de fusion. Dans ce sens, la Cour de cassation a jugé le 28 janvier 1946 que « le terme fusion suppose la réunion d’au moins deux sociétés préexistantes, soit que l’une absorbe l’autre, soit que l’une et l’autre se confondent pour constituer une société nouvelle »[11].

Alors que le législateur marocain  s'est contenté d’en parler dans la loi n° 17-95 Relative aux sociétés anonymes dans son article 222 on annonçant  qu’: « une société peut être absorbée par une autre société, ou participer à la constitution d’une société nouvelle par voie de fusion ».

 

2-distinction entre la fusion absorption et les opérations voisines de la fusion :

 

C’est la transmission universelle du patrimoine à laquelle elle donne lieu qui aide à distinguer la fusion, et spécialement la fusion absorption, des techniques voisines du droit des sociétés[12] :

 

• La scission : est une opération qui consiste à partager le patrimoine d’une société entre plusieurs sociétés nouvelles ou existantes. Dans ce cas, la société scindée ou absorbée sera éclatée entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. Pour être plus clair, prenons l'exemple de l'entreprise A. Cette entreprise va partager son patrimoine en autant de parties qu'il y aura d'entreprises bénéficiaire bien entendu de cette scission. Ainsi, les entreprises B, C, et D auront chacune une part du patrimoine de A ; à cet égard, on peut déduire que malgré l’existence d’une très grande ressemblance (disparition de la société absorbée) la fusion par absorption est une opération inverse à celle de la scission puisque la scission exige l'existence d'au moins deux entreprises qui vont bénéficier du patrimoine de l'entreprise qui va disparaitre alors que La fusion par absorption consiste à mettre tout le patrimoine d'une entreprise dans une seule autre entreprise : au final, il n'y a plus qu'une seule entreprise.si non elle comprend les mêmes caractéristiques que la fusion à savoir:

 

• transmission universelle du patrimoine de la société scindée aux sociétés bénéficiaires ;
• dissolution sans liquidation de la société scindée ; 
• échange des titres de la société scindée contre les titres des sociétés bénéficiaires.

 

 

• L’apport partiel d’actif (et de passif)  : est une opération par laquelle une société apporte à une autre société une partie de ses éléments d'actifs et reçoit en échange des titres émis par la société bénéficiaire de l'apport. À savoir, La société A apporte une partie de ses activités à la société B. Ici, contrairement aux opérations de fusion absorption et de scission, la société A ne disparaît pas, elle continue son activité dans les secteurs quelle a conservés.[13] En bref, L’apport partiel d’actif est soumis au régime de la scission.

 

Sous section 2 : La fusion par création d’une société nouvelle (réalisée par Saidi Soukaina)

La fusion par constitution d’une société nouvelle consiste dans la réunion de deux ou plusieurs sociétés qui disparaissent toutes pour donner naissance a un être morale nouveau, spécialement constitue à cet effet, et au sein duquel elles sont toutes pour absorbées. En d’autre termes, la fusion par création d’une société nouvelle : «  deux sociétés s’unissent pour en faire naître une troisième ; les initiatrices disparaissent et de leur décès naît une troisième société[14] ».

Dans ce procédé de concentration, la fusion suppose que les sociétés en cause disparaissent et transmettent leur patrimoine à une société nouvelle créée à cet effet. Donc, les sociétés objet de la fusion se réunissent afin de créer une société nouvelle qui les remplace[15] . Par voie de conséquence, cette nouvelle société doit être constituée conformément aux règles imposées pour la constitution de la structure juridique choisie[16] .

En dépit des avantages que présente cette technique de fusion, elle souffle des inconvénients(1), ce qui la diffère de la fusion-absorption(2) :

1-Les caractéristiques : avantages et inconvénients

Comme dans la fusion par absorption, la fusion par création de société nouvelle entraîne la disparition sans liquidation des sociétés qui fusionnent ainsi que le transfert de l’ensemble de leur patrimoine à la nouvelle société. Ce type de fusion est prévu par le législateur français dans les articles 1844-4 du Code civil et L. 236-1 du Code de commerce. Les deux dispositions s’appliquent aux opérations impliquant deux sociétés préexistantes qui se fondent pour donner naissance à une nouvelle société. En effet, les sociétés intéressées perdent leur personnalité morale au profit d’une nouvelle structure qu’elles constituent. Ainsi, la transmission du patrimoine des sociétés dissoutes à la société nouvelle se réalise moyennant du Code civil.  L’attribution aux actionnaires des premières des actions de la seconde. De ce fait, les associés des sociétés porteuses du patrimoine deviennent automatiquement des associés de la société réceptrice[17].

 Néanmoins, cette forme de fusion est très peu utilisée en pratique en raison de son coût fiscal. Elle implique une difficulté supplémentaire qui réside dans le fait de procéder aux formalités de création d’une nouvelle société. De fait, il faut des frais supplémentaires correspondant à l’immatriculation de la nouvelle société au Registre de commerce et des sociétés. Ce qui explique que la figure « se révèle désuète en pratique puisque que les fusions par création de sociétés nouvelles sont extrêmement rares pour ne pas dire inexistantes en pratique[18] ».

La constitution d’une nouvelle société entraîne donc l’exigibilité des droits d’enregistrement sur les apports effectués par toutes les sociétés participant aux fusions. Par ailleurs, comme chaque fois qu’il y a dissolution, la fusion par création de société nouvelle risque d’entraîner les pertes de clientèle inhérente à une cession d’entreprise[19].

2-L’appréciation par rapport à la fusion par absorption

  A priori, il faut souligner que les deux formes de fusion entraînent la dissolution sans liquidation des sociétés en cause et le transfert de l’intégralité du patrimoine, activement et passivement, moyennant l’attribution à leurs associés de droits sociaux au sein de la société bénéficiaire de l’opération. Toutefois, la fusion par absorption a pour effet de faire disparaître la personne morale de l’absorbée de la scène juridique et de maintenir celle de l’absorbante. Il y a donc une personne morale qui disparaît au profit d’une autre qui maintient toujours son existence juridique. Quant à la fusion par création d’une société nouvelle, les deux sociétés objet de la fusion se fondent totalement pour donner naissance à une nouvelle société qui n’existait pas avant l’opération envisagée[20] .

Il en résulte que la fusion par absorption ne risque pas de perdre la clientèle inhérente à la cession d’une entreprise comme cela est envisageable pour la fusion par création d’une société nouvelle. D’autre part, la distinction principale entre la fusion par création d’une société nouvelle et la fusion par absorption est considérablement remarquée dans l’hypothèse de prise d’effet de la fusion. L’opération de fusion prend son effet à partir de la détermination de la date de fusion. Conformément aux termes de l’article L. 236-4 du Code de commerce, la fusion par création d’une société nouvelle prend effet à partir de la date de l’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés de la société nouvelle[21] . A ce propos, ce procédé est peut fréquent utilisé à cause des contraintes d’ordres fiscales, en effet, la création d’une société nouvelle entraîne l’exigibilité des droits d’enregistrement sur les apports réalisés par toutes les sociétés qui interviennent dans l’opération[22]. Quant à la fusion par absorption, elle prend effet au jour de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération sauf si le traité de fusion prévoit une autre date.

Ainsi, lorsque l’opération comporte la création de société nouvelle, chacune d’elles est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée[23]. Ce principe souffre toutefois des dérogations dont les deux plus importantes concernent le nombre des fondateurs de la société nouvelle et la manière dont ses statuts sont approuvés.

Avant la loi de 1966, la pratique, par prudence, complétait le nombre des souscripteurs personnes morales en faisant appel à autant de personnes physiques que nécessaire, lesquelles faisaient un apport  en numéraire symbolique. La loi de 1966 a entendu simplifier les choses et aujourd’hui l’article L.236-12 dispose : «  lorsque la fusion est réalisée par voie de création d’une société nouvelle, celle-ci peut être constituée sans autres apports que ceux des sociétés qui fusionnent. » la même disposition a été prévue pour les SARL ; son intérêt est moins évident (L.236-23), puisqu’une SARL peut ne comprendre qu’un seul associé[24] .

Aussi bien, en ce qui concerne l’approbation des statuts de la société nouvelle devrait être donnée soit par les sociétés qui fusionnent soit par la société qui se scinde. Ce sont elles qui font les apports puisque ce sont elles qui transfèrent leur patrimoine. Toutefois, ce ne sont pas elles qui recevront les titres émis par la société nouvelle. Aussi, la loi de 1966, en même temps qu’elle autorisait les sociétés absorbées à déroger aux exigences du nombre, ajoutait-elle que, dans ce cas, les actionnaires des sociétés fondatrices pouvaient se réunir de plein droit en assemblée constitutive de la société nouvelle issue de la fusion et qu’il serait alors procédé conformément aux dispositions régissant la constitution des société anonyme. C’était obliger les sociétés fusionnantes à une assemblée constitutive et à une procédure lourde, même quand la société nouvelle se constituait sans offre au public, ce contre quoi la pratique et la doctrine[25] .

Section 2 : Le déroulement de la fusion

Dans la pratique, l'opération de fusion est caractérisée par sa complexité, avant sa réalisation (sous-section 2) elle doit être minutieusement préparée pour prendre en considération tous les aspects de la question sans en négliger l'un d'eux, en mettant d’abord l’accent sur les opérations préalables à la fusion (sous-section 1)

Sous-section 1 : les opérations préalables à la fusion (réalisé par Herzi Badr)

Les opérations de fusion peut être réalisée entre des sociétés de forme différente et il est même admis qu’une société dissoute puisse participer à de telles opérations ,ces dernières sont déclarées dans chacune des sociétés concernés dans les conditions requises pour la modification des statuts, elles reposent pour une grande part sur la volonté des parties autrement dit un projet bien précis (A).Mais les plus grandes difficultés concerne d’une part l’évaluation des apports et d’autres part leur rémunération (B)

1. projet de fusion

Afin qu'une fusion puisse se réaliser, elle doit être précédée par un projet de fusion préparé au soin des organes habilités, se sont généralement le conseil d'administration ou les gérants des sociétés en présence ; Ce document doit faire l'objet de l'approbation par les assemblées générales extraordinaires des sociétés en question statuant sur la fusion. L'article 226 de la loi 17-95 indique le contenu de ce projet qui va permettre aux associés et à toutes personnes intéressées pour connaître les bases, L'opération de fusion doit recueillir l'accord des membres des sociétés Concernées. Elle implique la rédaction d'un acte de fusion qui en précise les modalités[26]. Pour être un document juridiquement opposable aux tiers le projet de Fusion doit respecter les conditions :

• Le respect des conditions de fonds indiqué au niveau de Dahir des obligations et des contrats,
• Ce projet doit être approuvé par l'assemblée générale des associés ;  Le projet de fusion est le point de départ «officiel » des opérations qui doivent aboutir à la fusion de deux ou plusieurs sociétés ; les opérations de fusion vont tout d'abord se réaliser sur la base d'un contrat entre deux ou plusieurs sociétés en vue de leur réunion. Ce contrat encore appelé « traité de fusion » fixe les modalités de l'opération envisagée. Le projet de fusion est un contrat synallagmatique qui prend la forme soit d'un acte sous-seing privé soit d'un acte notarié, élaboré en autant d'exemplaires que des parties en plus des ceux qui sont destinés à l'enregistrement et au dépôt au greffe du tribunal[27] .Il est la suite normale d'études préalables, essentiellement financières, afin de calculer ce qu'on appelle « parité d'change », fiscales et stratégiques, il en résulte un projet de fusion arrêté et signé par les dirigeants des sociétés concernées après délibération du conseil d'administration ; donc le projet de fusion représente la pièce maîtresse dans l'opération de fusion.

  L'article 226 du code des sociétés commerciales stipule que : « la fusion doit être précédée par un projet de fusion qui arrête et précise toutes les conditions et les conséquences de l'opération[28]. 

 Le projet de fusion doit contenir :

• La forme, la dénomination ou la raison sociale et le siège social de toutes les  sociétés participantes;
• Les motifs, buts et conditions de la fusion ou de la scission;
• La désignation et l’évaluation de l’actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue; 
• Les modalités de remise des parts ou actions et la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices, ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit, et la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbée ou scindée seront, du point de vue comptable, considérées comme accomplies par la ou les sociétés bénéficiaires des apports;
• Les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées utilisés pour établir les conditions de l’opération;
• Le rapport d’échange des droits sociaux et, le cas échéant, le montant de la soulte; le montant prévu de la prime de fusion ou de scission;
• Les droits accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ainsi que, le cas échéant, tous avantages particuliers.

2. l’évaluation des apports et leur rémunération

• Les parties doivent se mettre d’accord sur la valeur à attribuer à chaque société, les méthodes d’évaluation doivent être précise et cohérences. L’emploie de plusieurs critères permettent l’évaluation la plus objective possible s’avère nécessaire, lorsque les mêmes critères sont utilisés pour comparer les sociétés, les méthodes d’évaluation doivent être calculés sur la même période ou sur la même base, la justesse de cette évaluation des sociétés concernés est fondamentale en ce qu’elle va permettre de déterminer la parité d’échange et par là la rémunération des apports.
• La rémunération des apports ; ces apports sont rémunérés à partir de la parité d’échange ,c'est-à dire le rapport d’échange entre les valeurs des titres des sociétés tel qu’il est fixé après l’évaluation des apports, cette parité détermine le nombre de titres à émettre afin de remplacer les titres détenus par la société qui va disparaitre(absorbée) si l’évaluation des titres (qui corresponds à la valeur des apports de la société absorbé) est supérieure à la valeur nominale des titres, la différence entre ces deux valeurs constituer une prime de fusion. Ainsi l’intervention d’un ou plusieurs commissaires aux comptes à la fusion est obligatoire dans les sociétés anonymes et dans les sociétés à responsabilités limités, ils sont dirigés par le président du tribunal du commerce et ils ont pour mission la vérification de la pertinence des valeurs attribuées aux titres des sociétés.

participant et du rapport d’échange, ils rédigent alors un rapport qu’ils doivent mettre à la disposition des associés au siège de la société au moins avant la tenue de l’assemblée générale qui se prononcera sur l’opération de concentration, ils seront tenus responsables des fautes commises dans l’élaboration de ce rapport[29] .

Généralement, une société absorbe une ou plusieurs sociétés pour laquelle l’opération se traduit par une augmentation de capital par apports en nature (apport du patrimoine de la ou des sociétés absorbées). Les sociétés absorbées sont dissoutes sans liquidation, par suite d’un échange de droits sociaux. Cependant, tout actionnaire a qualité pour agir contre les administrateurs en cas de non respect des mesures nécessaires au projet de fusion et de demander toute mesure conservatoire de nature à sauvegarder leurs droits ; c’est ce qui ressort des conclusions de l’Arrêt de la Cour d’Appel de Commerce de Casablanca[30], En l’espèce, la société BNDE devenue actionnaire majoritaire de la BMAO, depuis 1993, à hauteur de 82% alors que le reste est détenue par des petits porteurs. Avant de procéder à la fusion entre les deux banques, la BNDE a procédé à l’augmentation du capital de la BMAO de 300 MDH par l’émission de 3 millions d’actions d’une valeur de 100 Dh chacune. La société Price Waterhouse Coopers chargée de vérifier la valeur relative attribuée aux actions des sociétés participant à la fusion, a estimé que le rapport d'échange est équitable. Ce rapport d'échange, préparé par les commissaires aux comptes des deux banques (Price Waterhouse conseil SARL), a fixé la valeur de l’action BNDE à 450 Dh alors que celle de la BMAO a été fixée à 45 Dh. S’estimant lésée, des actionnaires minoritaires possédant 11,72 % des actions de la BMAO ont dénoncé l’opération, en sollicitant devant le Président du Tribunal de Commerce de Casablanca, le report de l’assemblée générale extraordinaire qui doit statuer sur le projet de fusion. Le Président du Tribunal de Commerce, en tant que jugé des référés, a rendu une Ordonnance, ordonnant le report de l’assemblée générale extraordinaire et ce, jusqu’à la réalisation de toutes les mesures stipulées par la loi relative aux sociétés anonymes. Il s'agit donc pour la Cour d’Appel de Commerce de savoir si le Président du Tribunal de Commerce est en droit de s’ingérer dans la vie des sociétés commerciales pour Sauvegarder les droits des actionnaires minoritaires face à une opération de fusion entre deux sociétés et par conséquent ordonner le report de l’assemblée générale extraordinaire qui doit statuer sur le rapport de fusion jusqu’à l’accomplissement de toutes de les mesures préalables. Alors la question qui se pose c’est quels sont les droits des actionnaires minoritaires en cas d’opération de fusion ? Et quel est le rôle du commissaire aux comptes et celui du juge dans le cadre d’une telle opération ?

 

 

1. Les droits des actionnaires minoritaires en cas d’opération de fusion entre deux sociétés 

La loi protège les intérêts des actionnaires minoritaires et ce, par l’institutionnalisation de quelques possibilités de défense de leurs droits face à une opération de fusion (1). De même, les actionnaires minoritaires peuvent tenter de contester les abus de majorités ou de direction à travers une série de recours possibles pour se protéger (2).  

1. La procédure relative à l’adoption d’une fusion et la protection des droits des actionnaires minoritaires. 

 La réalisation d’une opération de fusion suppose un mécanisme imposé par le législateur qui repose sur deux phases ; une préparatoire qui vise à arrêter les conditions de réalisation de l’opération et une seconde relative à la décision des associés prise en assemblée générale extraordinaire. L’une des caractéristiques spéciales de cette procédure est la protection des intérêts des actionnaires minoritaires.

• La phase préparatoire 

  Cette phase suppose l’évaluation de chacune des sociétés impliquées dans la fusion et l’élaboration d’un projet de fusion. L’objet de l’évaluation de chacune des sociétés en cause est de déterminer une parité d’échange. Celle‐ ci résulte de la division par le nombre d’actions émises par chacune des sociétés en cause de la valeur attribuée à chacune d’elles.

En l’espèce, la société Price Waterhouse en charge de l’opération de fusion a fixé la valeur de l’action de BNDE à 450,00 Dh alors que celle de la BMAO à 45 Dh soit le 1/10ème de la valeur de la précédente. Cette évaluation a été dénoncée par des actionnaires minoritaires qui se sont référés au prix qui a été payé par la BNDE pour l’acquisition des actions de la BMAO en 1993 lors de son entrée en capital. De même, lors de la précédente augmentation du capital de la BMAO, l’action a été évaluée à 100,00 Dh. Par ailleurs, chacune des sociétés participant à l'opération projetée doit arrêter un projet de fusion dont le contenu et la publicité que doit faire l’objet sont définis par les articles de 226 à 229 de la loi n° 17‐ 95 relative aux sociétés anonymes. Cette publicité constitue un élément essentiel pour l’information des tiers et la protection des associés. Le projet de fusion projetée doit être communiqué par chacune des sociétés participant à l'opération de fusion, au ou aux commissaires aux comptes au moins 45 jours avant la date de l'assemblée générale extraordinaire appelée à se prononcer sur ledit projet et ce, afin de vérifier si le rapport d'échange entre les actions des deux sociétés est équitable.

• L’assemblée générale extraordinaire

  Avant la tenue de l’assemblée générale extraordinaire en charge de délibérer sur le projet en cours, chacune des sociétés participant à la fusion doit mettre à la disposition de ses actionnaires un ensemble de documents comme définis à l’article 234 de la loi précitée et ce, afin de leur permettre de voter en connaissance de cause. La décision est prise dans les conditions requises pour la modification des statuts. Ainsi, cette assemblée ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, la moitié, et, sur deuxième convocation, le quart des actions ayant le droit de vote. A défaut de ce dernier quorum, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Elle statue à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés (article 110 de la loi précitée). Des formes de publicités sont imposées à l’opération puisqu’il s’agit d’une part pour la société absorbée tout simplement d’une dissolution et peut s’agir, d’autre part, pour la société absorbante d’une augmentation de capital.

2. Les recours possibles ouverts au profit des actionnaires minoritaires.

• Les recours possibles

Un projet de fusion peut constituer une menace pour les minoritaires et être à l'origine d'une éviction (perte partielle ou totale de droits afférents à l'action). Dans un souci de protection des actionnaires minoritaires, la loi prévoit l'accord unanime des actionnaires ayant pour conséquence la modification de la répartition des droits des actionnaires ou encore l'augmentation de leurs engagements[31]. Ce projet de fusion doit contenir l'ensemble des droits accordés aux actionnaires ayant des droits spéciaux et qui sont souvent des actionnaires minoritaires. Ainsi, les actionnaires minoritaires représentant le dixième du capital social peuvent demander au président du Tribunal, statuant en référé, la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion[32]. Ce rapport est adressé au demandeur, au conseil d'administration, ou au directoire, et au conseil de surveillance ainsi qu'aux commissaires aux comptes. Il doit être obligatoirement mis à la disposition des actionnaires en vue de la prochaine assemblée générale, en annexe au rapport du ou des commissaires aux comptes.

• La solution adoptée

 S’agissant d’une demande de report de la tenue de l’assemblée générale extraordinaire qui doit statuer sur une opération de fusion absorption présentée par des actionnaires minoritaires s’estimant lésés, il ressort des attendus du présent arrêt que la Cour d’Appel de Commerce a estimé la décision du Président du Tribunal de Commerce de Casablanca ordonnant le report est fondée et justifiée non pas par l’article 157 précité mais par l’article 21 de la loi instituant les juridictions de commerce. Le juge des référés peut dès lors prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. En l’espèce, le Président a relevé qu’il y a violation de la procédure de fusion stipulée par les articles 232 et 233 de la loi relative aux sociétés anonymes et que cela constitue un danger pour les droits des actionnaires minoritaires. Sur ce fondement, il a décidé, en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par l’article 21 susmentionné, de reporter l’assemblée générale habilitée à statuer sur la fusion.

2. Le rôle du Commissaire aux comptes et du Juge dans l’opération de fusion

 Les actionnaires minoritaires reprochent à la BNDE d’avoir désigné comme auditeur de l’opération, le commissaire aux comptes qui a préparé le projet de fusion déterminant le rapport d’échange. A cet effet, il y a lieu de préciser le rôle du commissaire aux comptes (1) ainsi que celui du juge commercial en la matière (2).

1. Le rôle du Commissaire Aux Comptes (CAC)

  Chacune des sociétés participant à l'opération de fusion communique le projet de fusion au ou aux commissaires aux comptes au moins 45 jours avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur ledit projet. Elle doit, en outre, leur communiquer tous les documents utiles afin qu’ils puissent procéder à toutes les vérifications nécessaires. Les commissaires aux comptes vérifient que la valeur relative attribuée aux actions des sociétés participant à l'opération de fusion est pertinente et que le rapport d'échange est équitable. Ils établissent un rapport qui indique la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé, si elles sont adéquates en l'espèce, et les difficultés particulières à l'évaluation s'il en existe. Ils vérifient notamment si le montant de l'actif net apporté par les sociétés absorbées est au moins égal au montant de l'augmentation de capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion. En l’espèce, la société Price Waterhouse conseil exerce la fonction du commissaire aux comptes des deux banques à la fois et par cette qualité elle a élaboré le projet de fusion en évaluant la parité d’échange des actions des deux sociétés participant à l’opération de fusion. Pour la vérification que le rapport d'échange proposé par la société Price Waterhouse conseil est équitable, la société Price Waterhouse Cooper a été désignée par la BNDE. Cette dernière prétend qu’il n’y a aucun rapport entre la société chargée de l’évaluation des actions qui seront échangées et le commissaire aux comptes qui a préparé le projet de fusion. 

2. Le rôle du juge commercial 

Pour décider d’opérations décisives pour l’avenir de la société, telles une fusion ou une augmentation de capital, l’assemblée générale est seule compétente. Cependant, il peut s’avérer utile de prononcer l’ajournement d’une telle assemblée et ce, jusqu’à l’accomplissement de toutes les formalités nécessaires à la sauvegarde des intérêts des associés. En matière d’ajournement, le Juge Commercial tire ses pouvoirs de l’article 21 de la loi n° 53‐95 instituant des juridictions de commerce[33] . Ainsi, le Président du Tribunal de Commerce est compétent pour ordonner, en référé, toutes les mesures qui ne font l'objet d'aucune contestation sérieuse. Il peut, même en cas de contestation sérieuse, ordonner toutes les mesures conservatoires ou la remise en état, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Ainsi, lorsque les tribunaux entendent protéger le droit de communication des actionnaires, l’ajournement semble toujours justifié par un risque de nullité.

Sous-section 2 : La réalisation de la fusion (réalisé par Azahrai Mohammed   )

 

Cette sous-section donne de l'information sur l’étape définitive de la fusion, après le projet de fusion il Y a des délais pour les formalités de cette réalisation, aussi la publicité de ce projet au greffe du tribunal et dans les sociétés fusionné, enfin la nullité 

 

Le législateur marocain n’a pas définie la fusion, par contre il a cité les diverses sortes de fusion dans l’article 222de la loi n° 17-95 et l’article 1 de la loi n° 5- 96.

On peut définir la fusion par le faite qu’elle est  un acte juridique de nature financière qui permet à une société d’absorber une autre  société ou plus, ou de participer dans la constitution d’une société par la participation dans son capital, ou de céder son patrimoine financier en nature des parts à une ou plusieurs sociétés existantes.

Les décisions pour la réalisation de ces opérations doivent être prises par chaque société concernée selon son statut de constitution.

Toutes les sociétés qui participent à l'une des opérations mentionnées à l'article 222 établissent un projet de fusion ou de scission.

Ce projet est déposé au greffe du tribunal du lieu du siège desdites sociétés et fait l’objet d'un avis inséré dans un journal d'annonces légales, par chacune des sociétés participant à l'opération ; au cas où l'une au moins de ces sociétés fait publiquement appel à l'épargne, un avis doit en outre être inséré au Bulletin officiel[34].

 

• LE DÉLAI DE RÉALISATION DES FORMALITÉS DE DÉPÔT AU GREFFE ET DE PUBLICITÉ DU PROJET DE FUSION :

 

Le dépôt au greffe et la publicité doit avoir lieu au moins trente jours avant la date de la première assemblée générale appelée à statuer sur l’opération[35]

 

• CONTRÔLE DE LA FUSION :

En cas d’une société anonyme un commissaire au compte doit être nommé pour la procédure de contrôle ; Le conseil d’administration ou le directoire de chacune des sociétés participant à l’opération de fusion, en communique le projet au ou aux commissaires aux comptes au moins 45 jours avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur ledit projet [36]

La jurisprudence limite le rôle du commissaire au compte dans la vérification et à l’assurance que la valeur relative attribuée aux actions des sociétés participant à l’opération de fusion est pertinente, et que le rapport d’échange est équitable.

Dans ce sens le tribunal de commerce de Casablanca a considéré que :

La mission des commissaires aux comptes, au sens de l’article 233 de la loi sur les sociétés anonymes, se limite à effectuer les vérifications nécessaires et à s’assurer que la valeur relative attribuée aux actions des sociétés participant à l’opération de fusion est pertinente, et que le rapport d’échange est équitable.

Le contrôle du projet de fusion, confié à la même instance qui l’avait préparé, constitue une violation de l’article 233 de la loi relative aux sociétés anonymes, et contredit l’objectif escompté par le législateur à travers la communication dudit projet au commissaire aux comptes, le contrôleur serait alors l’otage de son propre projet. .

Le président du tribunal de commerce peut, dans les mêmes limites des attributions du tribunal, et même en cas de contestation sérieuse, ordonner toutes les mesures conservatoires, ou la remise en l’état, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite, en conformité avec l’article 21 de la loi instituant les juridictions de commerce.[37]

 

Le législateur français a organisé les étapes de la réalisation de la fusion des sociétés dans son code de commerce en commençant par : 

• Publicité :

Le projet de fusion est communiqué aux commissaires aux comptes, s’il y a lieu, ainsi qu’au comité d’entreprise, et doit être déposé au greffe du tribunal de commerce du siège de chacune des sociétés concernées.[38]

Une insertion doit être faite dans un journal d’annonces légales ainsi qu’au BALO si l’une des sociétés offre ses titres au public.

Le projet doit être soumis à l’approbation des associes de sociétés concernées. [39]

• La société absorbée :

La décision de fusion sinon doit être décidée par l’assemblée générale extraordinaire dans les conditions requis pour la modification des statuts.[40]

Au cas où l’opération a pour effet d’augmenter les engagements des associés de l’une ou de plusieurs sociétés concernées, la décision doit être prise à l’unanimité[41]

• La société absorbante :

Dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée, un rapport sur la valeur des apports en nature et les avantages particuliers doit être établi par les commissaires à la fusion sous Leur responsabilité, en même temps que le rapport sur les modalités de la fusion.[42]

Ces commissaires doivent en outre vérifier que le montant de l’actif net apporté par la société absorbée est au moins égal au montant de l’augmentation de capital de la société absorbante.

L’assemblée générale extraordinaire doit, quant à elle, se prononcer sur l’opération de concentration dans les conditions prévues pour la modification des statuts. [43]

En outre le conseil d’administration (ou le directoire) doit mettre à la disposition des actionnaires un rapport écrit sur l’opération.[44]

Les sociétés participant à une fusion ou à une scission doivent, à peine de nullité de l’opération, déposer au greffe du tribunal de commerce une déclaration de conformité. 

• Nullités :

La nullité de la délibération de l’une des assemblées participant à l’opération et le défaut de dépôt de la déclaration de conformité sont les seuls cas de nullité d’une fusion ou d’une scission.[45]

La prescription de l’action en nullité est de six mois à compter de la date de la dernière inscription au registre du commerce et des sociétés rendues nécessaire par l’opération. Une régularisation est possible et, dans ce cas, le tribunal saisi de l’action en nullité doit accorder aux sociétés intéressées un délai pour régulariser la situation.[46]

Une décision d’annulation d’une fusion doit faire l’objet d’une publicité. Elle n’a aucun effet rétroactif. Toutes les sociétés ayant participé à l’opération sont solidairement responsables de l’exécution des obligations mises à la charge de la société absorbante entre la date d’effet de l’opération et la date de publication de la décision ayant prononcé la nullité.[47]

Dans une décision attaquée de la cour de commerce de Casablanca, numéro 867 sur 23/2/2010, numéro de dossier 3402/2009/12. la société (VinacieirMori) a présenté un article que  l’entreprise (MoriCampany Maroc) est une société anonyme et que parmi ses actionnaires une société française appelée (Mori Group), et la mise en œuvre de l'accord conclu le 21/11/2006 que (moricampanymaroc) est absorbé par (VinacieirMori)  alors Depuis cette dernière détient 7870 actions de la société défenderesse, alors la plaignante est devenu par la fusion et l'intégration propriétaire  des actions cotées conformément à l'article 222. De la loi n ° 17/95 sur les sociétés anonymes, mais la défenderesse lui a informé dans une lettre datée du 27/3/2008 que sa réunion du conseil d’administration tenue le 25/3/2008 a refusé de transférer des actions à la société absorbante. Parce qu'il a considéré comme un transfert des actions a une partie étrangère, qui nécessite le consentement des actionnaires en vertu du chapitre 8 de son statut sur le droit de préemption.. Alors est ce qu’en peut appuyer sur les dispositions de l’article 224 de la loi 17 -95 pour considérer valable la transmission des actions de la société absorbé sans le consentement de son conseil d’administration ?

Quand la transmission des actions de la société absorbée à la société absorbante, et considéré comme un transfert de la propriété des actions a une partie étrangère, et quand le patrimoine financier transféré à la société absorbante comprend des actions d’autre société que son loi fondamentale dispose l’obligation du consentement de son conseil d’administration pour la transmission de ses actions, donc la cour à rejeter la demande,[48]

 

Chapitre II- Les effets de la fusion 

  Ce chapitre sera divisé en deux principales section; d'abord les effets de la fusion (section 1), ensuite on va voir les défis relatives de la fusion des sociétés en difficulté  (section 2).

Section1 : les différents effets liés aux opérations de fusion

Nous examinerons les effets de la fusion à l'égard de la société absorbée, et à l'égard de la société absorbante, avant d'en présenter la transmission des éléments d'actif et de passif.

Sous section 1 : Les effets à l'égard de la société absorbée et la société absorbante  (réalisée par ADDAM Mariam)

  La fusion peut être réalisée soit par création d'une nouvelle entreprise soit par absorption d'une entreprise par une autre. Elle entraine dans le premier cas, la disparition de la personnalité morale des entreprises qui fusionnent et, dans le second cas, la disparition de la personnalité morale de l'entreprise absorbée[49]. Etant donné que les effets de l'opération ne se présentent pas de la même manière dans les sociétés participantes, il serait plus intéressant d'analyser d'une part les impacts de cette opération de fusion dans la société absorbée, et d'autre part des influences à l'égard de la société absorbante.

1. La date des effets de la fusion :

 

Déterminer la date de la fusion équivaut à rechercher le point de fusion, le moment où s'accomplit l'union entre les sociétés concernées, où se confondent leurs actifs et leurs passifs, leurs salariés, leurs associés et leurs dirigeants[50].

Conformément à l'article 225 de la loi  17-95 relative aux sociétés anonymes, la fusion prend effet:

-Lorsque la fusion entraine la création d'une ou de plusieurs sociétés, la fusion prend effet à la date d'immatriculation de la nouvelle société, ou de la dernière d'entre elles;

- dans tous les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération sauf si le contrat prévoit que l'opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine.

   Le traité de fusion peut toutefois prévoir que l'opération de fusion prendra effet à une autre date avec effet différé ou bien rétroactif. Mais cette date ne peut être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de a société bénéficiaire en cas d'effet différé, ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la société qui va être dissoute en cas d'effet rétroactif[51]. 

 

2. Les effets de la fusion à l'égard de la société absorbée

 

• les modalités de la dissolution de la société absorbée

 

En application des dispositions de l'article 224, alinéa 2 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes, et à l'instar de l'article L236-3 du Code de Commerce français, la fusion entraine la dissolution de la société absorbée sans liquidation et la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante, dans l'état ou il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération.

  Cependant dans des circonstances exceptionnelles, la fusion ne met pas entièrement fin à l'existence de la société absorbée. Le cas se rencontre notamment lorsque la fusion est réalisée, malgré l'opposition des créanciers, leur est déclarée inopposable de telle manière et qu'ils conservent un droit propre sur le patrimoine de la société absorbée. Il faut noter que ce cas est très exceptionnel.

Une société absorbée se trouve donc dissoute et liquidée du seul fait de la réalisation de la fusion. Il n'y a par ailleurs aucun bien à liquider, puisque l'opération implique transmission universelle des biens de la société absorbée, la nomination d'un liquidateur est donc exclue et sont même écartées toutes les règles relatives à la procédure de liquidation des sociétés.

• Effets sur les associés de la société absorbée

Le droit français comme le droit marocain  a assuré une grande importance à cette question en permettant aux associés de la société appelée à disparaître de conserver cette qualité dans la société bénéficiaire de la fusion. Les droits des associés sont en effet particulièrement protégés en droit français, ce n’est pas le cas du droit syrien. Dans ce dernier, la protection de ceux-ci est insuffisante car le régime de fusion demeure faible quant aux effets de l’opération à l’égard des associés[52] .

  Les associés de la société absorbée deviennent obligatoirement associés de la société bénéficiaire c'est le principe de l'acquisition de la qualité d'associé dans la société absorbante. Ainsi que l'affirme la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes, "L'opération entraîne simultanément l'acquisition par les associés de la société qui disparaît ou qui se scinde, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion"[53], équivalent à l'article L.236-3 du code de commerce français. En d'autres termes les associés ou actionnaires de la société absorbée échangent leurs titres contre les titres de la société absorbante dans les propositions prévues par le rapport d'échange prévu dans l'acte de fusion[54].

Dans deux cas, il n'est pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou d'actions des sociétés qui disparaissent. lorsque ces parts ou actions sont détenues:

1. soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;
2. soit par la société qui disparaît ou qui se scinde, ou par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de cette société[55].

 

• Effets sur les dirigeants de la société absorbée

 

La société absorbée s'évanouissant, ses dirigeants perdent ipso facto cette qualité; telle est la règle; et cette cessation des fonctions n'est pas assimilée à une révocation. Une assemblée ordinaire de la société issue de la fusion décide donc souvent d'ajouter des sièges autour de la table du conseil d'administration et de désigner pour les occuper les ex-administrateurs de l'absorbée ou seulement certains d'entre eux; la loi permet en cas de fusion le dépassement, pendant trois ans à compter de celle-ci, du nombre maximum des administrateurs comme des membres du conseil de surveillance[56] .

 

• Les effets à l'égard des tiers

  La fusion est une fécondation; la société fécondée-l'absorbante- voit sa situation financière changer; certes, ses actifs augmentent, mais son passif aussi, d'où  l'inquiétude éventuelle de ses créanciers[57] .

Dans un souci de protection des créanciers, le législateur accorde aux créanciers de la société absorbée le droit de faire opposition s'ils considèrent qu'ils courent un risque nouveau. Cette opposition doit avoir lieu dans les trente jours, à compter de la dernière publicité du projet de fusion, mais elle n'a pas d'effet suspensif. Le tribunal de commerce décide du sort à donner à cette opposition. Au cas où la société ne suivrait pas la décision de justice, la fusion ne resterait pas opposable aux créanciers. Les obligataires ont la possibilité, soit de demander le remboursement de leurs titres, soit de devenir créanciers de la nouvelle société, soit de s'opposer à la fusion dans les mêmes conditions que les autres créanciers sociaux. L'opposition produira les mêmes effets qu'à l'égard des créanciers[58].

 

3. les  effets à l'égard de la société absorbante :

  La fusion produit aussi d'importants effets à l'égard de la société absorbante. Le patrimoine de la société absorbée est transmis de plein droit à la société absorbante (article 224 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes).

  Une fois que la dissolution de la société absorbée est faite conformément aux dispositions établies par le projet de fusion, force reviendra à la nouvelle maîtresse de jeu c'est-à-dire la société absorbante de réceptionner le patrimoine de celle-ci; mais ces effets patrimoniaux vont de paire avec l'augmentation du capital de la société absorbante[59].

L'effet principal est la transmission du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante dans l'état où il se trouve au jour de la fusion. Cette transmission s'opère de plein droit de manière universelle.

On pourrait donc dire que la société absorbante succède à la société absorbée. Cette absorption de plein droit a eu aussi des conséquences qui sont les suivantes :

Les actionnaires de la société absorbée deviennent actionnaires de la société absorbante par échange de titres dans les conditions déterminées par le projet de fusion.

Après qu'il y ait transmission universelle du patrimoine de la société absorbée, la société absorbante devient par conséquent propriétaire de plein droit de tous les biens et titulaire des créances de la société absorbée sans avoir besoin d'accomplir les formalités qui s'imposent en cas de transfert d'un bien à titre particulier.

Pour la société absorbante, la fusion équivaut à une augmentation de son capital du fait de la réception du patrimoine de la société absorbée. Ce qui suppose par conséquent que la société absorbée présente un actif net positif. [60].

Si une société nouvelle est constituée, elle doit être procédée à la désignation d'un commissaire aux comptes, dés lors que les dispositions législatives et réglementaires le requièrent[61].

Etude jurisprudentielle

La Cour de cassation, chambre commerciale, par deux arrêts du 7 janvier 2014 (n°12-20.204) et du 16 septembre 2014 (n°13-17.779), a actualisé sa jurisprudence relative au maintien ou à l’extinction de l’obligation de couverture de la caution dans le cadre d’une fusion-absorption de l’une des parties au cautionnement.

• Sort du cautionnement lors de l'absorption de la société caution (Arrêt de la cour de cassation française, chambre commerciale du 07 janvier 2014[62] ).Voir l'annexe 6

Dans cette affaire, les juges de la cour de cassation ont eu à se prononcer sur le sort des contrats de cautionnement conclus antérieurement à la fusion de deux sociétés.

En l'espèce, une société d'exploitation de tabacs et d'allumettes avait consenti un crédit de stock à une autre société, exploitante de tabac.

La société européenne de cautionnement s'était alors portée caution au bénéfice de la société exploitante de tabac, de sommes qu'elle pourrait éventuellement devoir à la société d'exploitation de tabac et d'allumette. Deux mois plus tard, c'est au tour d'un établissement bancaire de se porter sous caution des sommes que la société exploitante de tabac pourrait, en cas de défaillance, devoir à sa caution (donc à la société européenne de cautionnement).

Par la suite, la société exploitante de tabac devient défaillante, et ne paye donc plus son fournisseur. La société européenne de cautionnement paye alors le fournisseur, et se retourne logiquement contre l'établissement bancaire (la sous caution) pour se voir rembourser les différentes sommes payées. Seulement entre-temps, l'établissement bancaire sous caution avait été absorbé par une autre société bancaire.

la question s’est posée de savoir si la société absorbante était tenue par l’engagement de sous-cautionnement conclu antérieurement à la fusion par la société absorbée.

Estimant qu'il devait seulement payer les dettes antérieures à la fusion, l'établissement bancaire absorbant engage une action en justice. Les juges de la cour de Paris rejettent les prétentions de l'établissement bancaire, et le condamnent à payer une certaine somme.

Les juges de la cour de cassation rejetteront le pourvoi sur la base de l'article L236-3 du code de commerce qui dispose que "la fusion ou la scission entraine la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération". De ce fait, lorsque la société absorbée a conclu un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue d'exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci. Le contrat de sous-cautionnement avait été conclu antérieurement à la fusion, la banque était donc de l'exécuter.

• Sort du cautionnement lors de l'absorption de la société créancière ( Arrêt de la cour de cassation française, chambre commerciale du 16 septembre 2014[63]). Voir l'annexe 7

Dans cet arrêt, une banque avait souscrit un cautionnement auprès d’une société créancière en garantie des dettes d’une société débitrice (nantissement). La seconde société a fait l’objet d’une fusion- absorption tandis que la société cautionnée a, trois ans plus tard, été mise en liquidation judiciaire. La banque a alors payé la créance inscrite à son passif avant de mettre en œuvre le nantissement.

 Soutenant que celui-ci ne garantissait pas l'engagement de caution au- delà de la date de fusion-absorption, le liquidateur demande restitution de la même somme à la banque, déduction faite de celles dues à la société créancière à cette même date.

La question s’est posée de savoir, quel est le sort du cautionnement lors de l’absorption de la société créancière.

La cour de cassation approuvant la cour d'appel qui retient à bon droit que la fusion-absorption de la société, entraînant sa disparition, a eu pour conséquence de limiter l'engagement de caution de la banque aux sommes dues par la société débitrice à la date de cette fusion-absorption.

Au travers cette décision, conforme à une jurisprudence traditionnelle, la Cour de Cassation réitère le principe selon lequel, la caution ne saurait être tenue des créances nées au profit de la société issue de la fusion, sauf si la caution a expressément renouvelé son engagement.

Seule l’obligation de règlement de la caution pour les dettes antérieures à la fusion-absorption de la société créancière est donc maintenue en cas de fusion-absorption de la société créancière.

• Il en résulte que l'opération de la fusion a des effets non seulement sur la société absorbée, mais elle a des effets également sur la société absorbante, ces effets différent selon qu'on est dans la société absorbée ou dans la société absorbante. Dans le premier cas la société perd automatiquement sa personnalité morale, alors que dans le deuxième cas, la société conserve la sienne, mais elle est dans l'obligation de recevoir le patrimoine de la société absorbée.

Sous section 2 : la transmission des éléments d’actifs et de passifs : (réalisée par Touil Sabah)

La transmission universelle de patrimoine en cas des opérations de fusion implique nécessairement la transmission des éléments de l’actif et de passif.

1. La transmission de l’actif :

 

 L’absorption a pour premier effet de transmettre à la société absorbante tous les actifs de la société absorbée .ce sont en principe, tous les actifs figurant au bilan de la société absorbée : les actifs immobilisés (ex. bail, actifs incorporels, titres) comme les actifs circulants (ex. créance sur la clientèle). Certains de ces actifs posent des problèmes juridiques[64].

• Les parts et actions détenues par la société absorbée dans d’autres sociétés

La société absorbante bénéficie des titres de placement ou de participation qu’elle trouve dans le portefeuille de la société absorbée .il se peut que ses titres soient affectés d’une clause d’agrement.il se peut que ses titres soient nantis.

En ce qui concerne Les parts et actions dont le transfert est soumis à une clause d’agrement.la jurisprudence estime que les clauses d’ agrément s’ appliquent au transfert de titres résultant d’ une fusion .par quatre fois elle a jugé que «  la fusion ne figure pas expressément au nombre des actes pour lesquels la clause d’ agrément prévue dans les statuts d’ une société anonyme est  interdite » .par conséquent ,tout dépend de la rédaction de la clause .qu’ il appartient au juge d’ appliquer si elle est claire et qu’ il lui incombe  d’interpréter souverainement, si elle est obscure. On a critiqué cette jurisprudence qui ne donne aucune directive aux juges du fond. Elle est contrainte à une recherche incertaine, arbitraire, et pour tout dire fictive de la volonté des associés, ce qui introduit un facteur d’insécurité dans un domaine aussi complexe que les fusions et scissions.

On souligne aussi que la procédure de l’agrément est mal adaptée aux opérations de fusion et de scission.la demande d’ agrément notifiée à la société doit indiquer «  le prix offert » par l’ acquéreur .dans une opération d’ absorption ,il n’ y pas de prix offert ,mais une parité d’échange ,il faut donc prévoir une sorte de prix de substitution .car on ne peut pas  prendre le risque de ne pas solliciter l’ agrément, en l’ absence de demande d’ agrément ,l’ article L.228-23,al.5,fulmine une sanction forte et dissuasive : «  toute cession effectuée en violation d’ une clause d’ agrément figurant dans les statuts est nulle ».Enfin après la notification de la demande d’ agrément ,il convient d ’attendre  l’ expiration un délai de trois mois laissé aux associés pour donner ou refuser leur agrément .en pratique ,on conclut la fusion  sans attendre la réponse ,pour ne pas prendre trop de retard ,mais on assortit l’opération d’ une condition suspensive consistant dans l’ agrément de la société tierce . C’est encore compliquer et retarder une opération déjà bien lente et lourde[65].

Pour les parts et actions nanties .elles posent un problème, certes l’indisponibilité résultant du nantissement n’empêche pas la cession des titres grevés .mais, le créancier gagiste dispose d’un droit de rétention sur les titres nantis .il peut donc s’opposer à leur  transfert tant qu’il n a pas été remboursé. On  soulève aussi , à juste titre le problème pratique de l’inscription  tant que le créancier n’ aura pas donné mainlevée .pour résoudre cette difficulté pratique ,il conviendra d’ obtenir l’ accord du créancier nanti en arguant du fait que d’ une part ,l’ opération de fusion n’ altère pas ses droits :il conserve son nantissement, et que ,d’autre part ,il bénéficié du droit d’ opposition.

• les créances 

La société absorbante, qui succède activement à la société absorbée ,devient de plein droit ,créancière des débiteurs de la société absorbée .En principe ,l’ acquisition par la société absorbante des créances de la société absorbée comprend les accessoires de ces créances ,tels que privilèges et hypothèques .toutefois s’ agissant des cautionnements, les solutions sont plus nuancées .En effet ,le cautionnement est une sureté dont l’ étendu est variable et ,parfois  difficile  à apprécier à l’ avance. tantôt la caution garantie le paiement  d’une créance déterminée ,si le débiteur n’ y satisfait pas lui-même :dans ce cas ,la caution  peut mesurer la portée de son engagement .tantôt ,elle s’ oblige  à payer toutes les créances pouvant naitre d’ un acte déterminé ,par exemple les loyers d’ un bail :le poids de ce cautionnement est déjà plus difficile  à évaluer .Tantôt ,enfin elle cautionne toutes les créances à naitre entre le débiteur et son créancier ,par exemple le solde d’ un compte courant entre un banquier et son client : dans ce cas ,la charge de la caution ,quoique déterminable ,reste incertain .la société absorbante reçoit les créances avec tous leurs accessoires, y compris les droits que la société absorbée avait contre son débiteur et  celui-ci[66].  La doctrine a consacrée à propos de ce sujet que la fusion ou la scission entraine l’extinction de l’obligation de couverture qui est relative aux dettes futures, et laisse seulement subsister l’obligation de règlement qui concerne les dettes antérieures à la fusion le débat se concentre alors autour de la question : quand peut-on considérer qu’une créance est antérieure et quand peut-on estimer qu’elle est postérieure  à la réalisation de  l’opération ?

• les instances en cours

En sa qualité d’ayant cause universel de la société absorbée, la société absorbante acquiert de plein droit, à la date d’effet  de la fusion, la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par la société absorbée et peut se prévaloir des condamnations prononcées au profit de celle-ci.

• Les contrats

En règle générale, les contrats passés par la société absorbée se transmettent à la société absorbante.

Il est communément admis que les contrats en cours sont par l’ effet du principe de transmission universelle du patrimoine transféré et requis automatiquement par la société bénéficiaire .cependant même si ce principe de continuation des contrats est pleinement reconnu ,quelle en est la force ? A-t-il vocation à s’appliquer à l’ensemble des contrats ? Autrement dit quel est le sort des contrats conclus en considération de la personne de la société dissoute c’est à dire des contrats intuitu personae ?

La jurisprudence et la doctrine ne sont pas unanimes sur ce point et ont pu considérer que les contrats intuitu personae  constituaient une exception  à la transmission universelle. Ceux-ci seraient résiliés par l’effet  de la fusion tout comme en cas de décès, car elles engendrent pour les tiers une modification dans la personne du cocontractant .d’ autres, en se référant à  divers arguments notamment sur une nouvelle définition de la notion  d’intuitu personae ont estimés que malgré cet effet de la fusion, les contrats intuitu personae étaient transférés au même titre que n’import quel contrat[67] .

On va illustrer ce point on se basant sur une étude jurisprudentielle  qui admette que les contrats conclus intuitu personae n’étaient pas de ceux transférés automatiquement  à la suite d’une opération de fusion .il s’agit d’un arrêt de la cour de cassation française rendu  le 13 décembre 2005.

Une société Etablissement Lavaillaury ,concessionnaire de la société Volkswagen a conclu un contrat intitulé « contrat d’ agent revendeur » avec la société Garage Loustaunau Jean-Marie qu’ a la suite  de la fusion de cette société  avec la société garage Loustaunau et fils pour former la société Garage Loustaunau ,la société Lavaillauroy a notifier à la nouvelle société la cessation des relations commerciales en indiquant que pour un certain nombre de raisons exposées dans sa lettre ,elle n’ entendrait pas nouer de relations contractuelles avec elle ,qu’ invoquant une rupture abusive du contrat ,la société Garage Loustaunau a poursuivi la société Lavaillauroy en paiement ,en  reprochant à l’ arrêt d’ avoir rejeter sa demande tendant à la condamnation de la société  Lavaillauroy à lui payer diverses sommes en réparation du préjudice causé par la rupture abusive du contrat d’ agent revendeur .

La cour de cassation a rejeter la demande  en précisant que le contrat intitulé «  contrat  d’agent revendeur » prévoyait qu’ il était conclu « intuitu personae » et que les droits et obligations du revendeur n’étaient pas cessibles  ou transférables  que ce soit totalement ou partiellement ,sans accord préalable et écrit du concessionnaire, l’arrêt retient que si la fusion a emporté la transmission universelle de patrimoine  de la société Garage Loustaunau Jean- Marie à la société crée Garage Loustaunau ,les stipulations du contrat mettaient obstacle à sa transmission sans l’ accord de la société Lavaillauroy[68] .

Mon avis c’est que cette décision touche la raison  puisqu’ il s’ agit d’ un contrat conclu en considération de la personne du cocontractant .pour qu’ il y a transmission universelle de patrimoine en cas de fusion- absorption, le transfert des contrats intuitu personae doit être approuvé par le cocontractant de l’ absorbée.

 Dans un autre cas d’espèce, la cour de cassation a considéré que le cautionnement dont bénéficiait une société été transmis automatiquement au profit de la société qui avait absorbé cette même société. nul doute que le cautionnement est un contrat conclu intuitu personae ,mais uniquement entre la caution et le débiteur principal .en l’ espèce ,il eut été choquant que les cautions soient relevées de leurs engagements sous prétexte que le crédit bailleur avait fait l’ objet d’ une opération de fusion-absorption par un tiers .cette décision  n’en demeure pas moins  un important revirement de jurisprudence .En effet la cour de cassation considérait jusqu’ à présent qu’ en cas de fusion-absorption du bénéficiaire du cautionnement ,la caution ne pouvait être poursuivie qu’au titre des dettes nées antérieurement au jour de la fusion et non au titre des dettes postérieures.[69]

2. La transmission du passif :

L’absorption entraine, également, la transmission à la société absorbante du passif de la société absorbée, sous réserve toutefois, du droit d’opposition conféré aux créanciers de la société absorbée.

En vertu du principe de la transmission universelle du patrimoine on se demande  si la société absorbante  était tenait de tous les engagements souscrits par la société absorbée antérieurement à la fusion ou si elle ne se trouvait devenir débitrice que des seules dettes nées le jour de la fusion .la chambre commerciale a toujours jugé que l’ obligation au passif de la société  absorbante ne se limite pas aux dettes nées au jour de la fusion, mais qu’ elle englobe également celles qui ne seraient que virtuelles au jour de la réalisation définitive de  l’opération .ainsi elle a décidé que la société absorbante était tenue de  pleine droit de l’obligation de non-concurrence souscrite  par la société absorbée ,alors même que  l’engagement en cause n’ avait pas été l’ objet d’ une reprise expresse dans le contrat de fusion.

 En application de l’ article 1351 du code civil ,la société absorbante qui a recueilli par  l’effet de la fusion l’ intégralité du patrimoine de la société absorbée peut en qualité  d’ayant cause universel, se voir opposer la chose jugée à  l’ égard de la société absorbée .Mais ,nul   n’étant responsable pénalement que de son fait personnel ,la société absorbante ne peut être déclarée pénalement responsable des délits commis  par la société absorbée ,laquelle ayant disparu ,ne peut être elle-même poursuivie[70].Mais on se demande est ce que le principe de la personnalité des peines trouve application pour tous les types de sanctions précisément les amendes civiles prononcées au visa de l’ article L.442-6 du code de commerce[71]. Ces amendes sont elles transmissibles en cas de fusion-absorption ?

La réponse a été que ces amendes sont transmissibles et que le principe de la personnalité des peines issu de la déclaration des droits de l’ homme et du citoyen de 1789 ,ne fait pas obstacle à ce que la société absorbante puisse être civilement condamnée au titre des agissements imputables à la société absorbée ,tel est le sens de l’ arrêt rendu par la cour de cassation le 21 janvier 2014[72] .

Les faits à l’ origine de cette décision se présentaient de la manière suivante .fin de 2006 le ministre de l’ économie décidait d’ assigner une société exploitant un hypermarché situé à Bourges et à solliciter son condamnation au paiement d’une amende civile, après constatation faite que cette société percevait au titre de différents contrats une rémunération supérieure aux profits dégagés par les fournisseurs .en cours d’ instance la société a été absorbée par sa société mère .statuant sur renvoi ,la cour  d’ appel d’ Orléans était saisie après la réalisation de l ’opération de fusion-absorption et l’ absorbante arguait alors de l’ irrecevabilité de la demande de condamnation au motif que A :121-1 du code pénal stipule que « nul n’est  responsable pénalement que de son propre fait » ,empêcherait qu’elle puisse être personnellement sanctionnée en raison des pratiques anticoncurrentielles commises par la société absorbée .la cour d’ appel décidait d’ écarter  l’argument et de condamner financièrement l’ absorbante ,les deux cours ont rappelé de manière claire que l’amende qualifiée précisément de civile selon les termes de L.442-6 du code de commerce constitue assurément une sanction civile qui ne relève ni par sa nature ni par son objet de la matière pénale . à savoir que le juge civile lorsqu’ il est conduit à faire application des sanctions prévues  en matière de droit de la concurrence aidé en cela par  l’article L.442-6 qui vise tout commerçant industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers  celui-ci applique en effet en cette matière un principe de continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise lui permettant de sanctionner les pratiques anticoncurrentielles commises sans considération du statut et de la personnalité juridique de leur auteur. On se demande à cette occasion est ce que le résultat retenu serait-il  identique par la mise en œuvre d’autres sanctions telles que les sanctions pénales et administratives ?

 En matière pénale A :121-1 du code pénal dispose que «  nul n’est responsable pénalement que de son propre fait »,se fondant sur une interprétation stricte de ce principe, la chambre criminelle de la cour de cassation a décidé que dans le cas ou une société poursuivie pour une infraction pénalement réprimée ,fait l’ objet d’ une fusion-absorption ,la société absorbante ne peut être déclarée coupable ,l’absorption ayant fait perdre son existence juridique à la société  [73] .de même la cour de cassation considère que l’ action publique est éteinte  dés lors que la société fait l objet d’ une fusion-absorption laquelle lui fait perdre son existence juridique .[74]Il ressort de A : 133-1 du code pénal français que seules les sanctions pécuniaires déjà prononcées  d’une personne morale peuvent être transmise cette transmission n’est admise  que si la condamnation à l origine de la peine pécuniaire est devenue définitive au moment de la dissolution de la personne morale.

Dans un arrêt rendu le 5 mars 2015 la cour de justice de l’ union européenne(CJUE) a jugé que la fusion par absorption entraine la transmission à la société absorbante de  l’obligation de payer une amende infligée par décision définitive après cette fusion pour infraction au droit du travail commises par la société absorbée avant la fusion[75].

Pour les  sanctions administratives et fiscales, la jurisprudence en matière de principe de personnalité de la peine appliqué à des sanctions administratives s’est plutôt développée dans le sens d’une application stricte de ce principe.

Saisie d’ une demande  d’avis par le tribunal administratif de paris ,sur la question de savoir si une sanction fiscale peut être appliquée à une société absorbante , à une nouvelle société créée pour réaliser la fusion ou aux sociétés issues de la scission  d’une société à raison des manquements commis avant une telle opération de restructuration pour la société absorbée fusionnée ou scindée le conseil d’Etat considère la nécessite de préserver le caractère effectif et dissuasif des pénalités fiscales impose ainsi  d’appliquer le principe de la personnalité des peines en tenant compte des spécificités des personnes morales[76].

De ce qui précède nous constatons que si l’application du principe de l’universalité du patrimoine (actif et passif) a été rendu nécessaire c’est pour protéger les intérêts des associés et des tiers lors de la fusion .les tiers ne sont pas seulement les créanciers obligataires ou non et les porteurs d’ autres titres de la société ,pour lesquels certains mesures de protection spécifique sont prévus .il s’agit aussi des entités qui à la date de la fusion ne sont pas encore considérés comme des créanciers mais qui peuvent le devenir ultérieurement en raison des situations nées avant cette datte .aussi si le transfert de la personnalité pénale était écarté ,la fusion constituerait un moyen pour une société d’échapper aux conséquences de cette infraction.

Section 2 : Défis relatives de la fusion des sociétés en difficultés

  On doit tout d’abord étudier les défis juridiques (sous-section 1), puis on va voir dans un second lieu les défis fiscaux des opérations de la fusion des sociétés en difficultés (sous-section 2).

Sous section 1 : Les défis juridiques  (réalisée par Ben Achour kaltoum)

1. Problématique de la notion et de sens :

La première complication qui peut intervenir relève du choix de la notion de la fusion puisque Le législateur marocain n’a pas définie la fusion, par contre il a cité les diverses sortes de fusion tant dans le cadre de la loi sur les sociétés anonymes ou celle relative à la SARL[77], même perspective pris par le législateur français où il n’a pas donné une définition pour cette opération. Mais la doctrine est très riche des définitions, qui contribueront à l’éclaircissement de cette opération, notamment elle est défini comme étant « l’acte juridique de nature financière qui permet à une société d’absorber une société ou plus, ou de participer dans la constitution d’une société par la participation dans son capital, ou de céder son patrimoine financier en nature des parts à une ou plusieurs sociétés existantes ». 

Par contre la jurisprudence notamment française est allée plus loin en ce sens,  par un arrêt de 1992[78], par lequel la cour d’appel est venue dire « que le procédé utilisé, consistant à faire absorber la société mère par sa filiale, n'est en lui-même ni illicite ni artificiel ».  On peut tirer de cette décision la reconnaissance par le juge du libre choix du sens de la fusion. Si l’arrêt se limite à l’hypothèse d’une filiale qui absorbe sa mère, on peut par analogie l’appliquer à l’hypothèse de l’absorption d’une société de grande taille par une société plus modeste.

Inverser le sens de la fusion entre la société prospère et celle en difficulté peut être opportun pour de  nombreuses raisons telle que la volonté de préserver la société en difficulté, pour sa dénomination ou parce qu’elle représente un symbole sur un marché. De fait, toutes les raisons ne peuvent être appréhendées sans tomber dans la casuistique et il serait vain de s’y lancer ici. Les motifs sont nombreux et dépassent souvent les appréciations juridiques, fiscales et comptables, de sorte que cette liberté de choix du sens est opportune au vu des enjeux. [79]

 

 

 

 

 

2. L’entrave de l’actif net négatif de la société en difficulté

 

 

Une société en difficulté, par hypothèse, est susceptible d’avoir un actif net négatif si ses dettes deviennent trop importantes. Cependant, la notion ne se confond pas avec la cessation des paiements : une société peut très bien ne plus être en situation de faire face à son passif exigible avec son actif disponible mais disposer d’un actif net positif en raison d’actifs illiquides présents à son bilan.

La fusion-absorption suppose que l’on constate une augmentation de capital social et un échange de titres pour rémunérer l’actif net apporté. Il découle de ce constat que la société absorbée doit avoir un actif net positif, car il faut qu’il existe une contrepartie réelle à l’augmentation de capital, à défaut de quoi celle-ci présenterait un caractère fictif. Ce constat s’imposerait notamment au regard du principe de réalité du capital et des apports[80] .

 La Cour de cassation y ayant énoncé dans un arrêt daté en 2010[81]  que l’opération de fusion-absorption ne constitue pas un apport. La Haute juridiction y pose une explication pédagogique de la différence entre la fusion et l’apport en société. Or, la justification de la nécessité pour l’absorbée d’avoir un actif net positif repose notamment sur le parallèle entre la fusion et l’apport. La lecture de cet arrêt pourrait laisser penser, par une interprétation extensive, qu’il serait possible d’absorber une société à l’actif net négatif, la fusion ne réalisant pas un apport.

 Donc on doit s’interroger sur les solutions envisageables dans ce cas là ?

Tout d’abord, il existe une fusion qui ne réalise en elle- même aucune augmentation de capital : la fusion-absorption d’une filiale dont le capital est détenu à 100% par la société absorbante. Dans cette hypothèse, il ne doit ni être procédé à une augmentation de capital, ni à un échange de titres. Ces étapes n’existant plus, rien ne s’oppose à l’absorption d’une société ayant un actif net négatif. Une société mère peut donc absorber sa filiale en difficulté, même si les dettes de celle-ci excèdent son actif.

 L’absorption d’une société prospère par une société en difficulté à l’actif net négatif semble donc possible mais risquée. Les risques que nous avons identifiés sont nombreux : opposition des créanciers, abus de pouvoir, abus du droit de vote, refus d’enregistrement au greffe… Ces éléments semblent donc plaider en faveur d’une méfiance lors d’une opération de fusion-absorption d’une société prospère par une société à la situation nette négative, et peuvent imposer la mise en œuvre d’une parade efficace pour se prémunir de leurs conséquences néfastes.  

 

Une première solution envisageable est l’émission d’actions de préférence accordant des avantages financiers, qui permettraient de compenser le préjudice souffert par les associés de la société absorbée. Ces actions accorderaient par exemple aux titulaires des dividendes prioritaires, des droits privilégiés dans le boni de liquidation, un droit au rachat prioritaire des titres ou encore un traitement privilégié en cas de réduction de capital pour cause de pertes.[82]

3. Absorption d’une société en liquidation

 

Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d’une société nouvelle, par voie de fusion.

Selon l’article L. 236-1 du Code de commerce français, « Une ou plusieurs sociétés peuvent par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent.  Ces possibilités sont ouvertes aux sociétés en liquidation à condition que la répartition de leurs actifs entre les associés n’ait pas fait l’objet d’un début d’exécution ».

La Cour d’appel de Paris a eu l’occasion de se prononcer en ce sens en 1986. Cette possibilité est une conséquence logique de la survie de la personnalité morale de la société pour les besoins de sa liquidation jusqu’à clôture de celle- ci, ou dans notre hypothèse, remplacement de la procédure de liquidation par celle de l’absorption. Pour que le liquidateur puisse procéder à la fusion, il faudra qu’il ait obtenu une autorisation des associés dans les conditions de l’article L. 237-8 du code de commerce français, ce texte visant expressément l’hypothèse de la fusion, quelles que puissent être, pour les sociétés de personnes, les clauses statutaires à l’égard des fusions.  Une condition existe cependant : la répartition des actifs entre les associés ne doit pas avoir fait l’objet d’un début d’exécution. Cette notion semble viser les opérations de partage après clôture de la liquidation mais aussi les distributions de fonds devenus disponibles en cours de liquidation. [83]

Sous-section 2 : Les défis fiscaux   (réalisée par Bunamar Yousra)

1. Le changement d’objet social ou d’activité de l’absorbante 

« Le changement de l’objet social ou de l’activité réelle d’une société emporte cessation d’entreprise », énonce l’article 221, 5 du CGI[84]. Les conséquences d’une cessation d’entreprise ont déjà été envisagées dans le cadre du régime de droit commun de la fusion. Elles sont fiscalement très gênantes, ce qui a conduit certains à parler de suicide fiscal. Et en ce qui concerne la problématique des sociétés en difficulté, par hypothèse déficitaires, une cessation d’entreprise entraîne notamment la perte des déficits reportables.

La société absorbante pouvant, en principe, déduire de ses résultats postérieurs à la fusion les déficits qu’elle a elle-même subis antérieurement à cette opération en l’absence de changement d’objet ou d’activité, il convient, dans l’hypothèse où une société en difficulté déficitaire envisage d’absorber une société bénéficiaire, d’examiner les conséquences que l’opération est susceptible d’entraîner au regard de la nature de son activité. 

Il faut tout d’abord signaler que l’administration a considéré que le changement d’objet social ou d’activité suppose un « changement d’activité profond ». Ainsi, si la société en difficulté devait constater, après la fusion, un accroissement, même majeur, du volume des opérations réalisées, il n’y aurait pas changement d’activité. Il en va de même en cas de développement ou d’abandon d’un secteur qui revêtait une importance moindre que les autres secteurs d’activité de la société, ce dont on peut déduire a contrario qu’il ne faudrait pas qu’un secteur important soit délaissé. Une similitude apparaît avec l’exigence de maintien de l’activité pour délivrance d’un agrément, ce qui illustre la volonté de l’administration d’éviter tout contournement. Le Conseil d’Etat a par ailleurs confirmé que le changement de l’activité exercée devait être profond pour que l’on puisse tirer les conséquences d’une cessation d’entreprise[1]. 

La jurisprudence permet d’obtenir des précisions sur la définition du changement d’activité[85]. Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser que l’adjonction d’un important secteur de commercialisation à une société de gestion de titres dans des conditions telles que cette dernière activité est devenue marginale devait être considérée comme une cessation d’entreprise[86]. Par contre, une société qui exerçait deux activités différentes et qui décide d’abandonner l’une d’entre elles ne change pas d’identité si l’activité poursuivie ne revêtait pas « un caractère marginal dans l’ensemble de son activité initiale ». Une question reste encore non tranchée en ce qui concerne l’absorption par une société holding de ses filiales industrielles ou commerciales. Si l’administration estime qu’il y a changement d’activité, la jurisprudence ne semble pas encore fixée et il faut alors dans cette hypothèse tomber dans la casuistique. Il a été décidé qu’une société qui gère des participations puis se met à exercer l’activité commerciale d’une de ses filiales n’a pas changé d’activité réelle. En sens inverse, il a été jugé qu’il y avait changement d’activité lorsqu’une société qui se borne initialement à des activités purement administratives exerce après l’absorption une activité industrielle ou lorsqu’une société exerçant une activité exclusive de holding absorbe ses filiales et se met à exercer à titre principal les activités opérationnelles précédemment exploitées par celles-ci, l’activité de gestion de titres devenant marginale. Il ne fait par contre aucun doute que l’absorption par une société holding d’une sous-holding pure n’est pas constitutive d’un changement d’activité. 

La problématique du changement d’objet social ou d’activité est donc nécessairement un facteur à prendre en considération dans l’hypothèse d’une absorption d’une société bénéficiaire par une société en difficulté. Il apparaît en effet logique que, de par l’intégration d’une entité en bonne santé au sein d’une structure moins vigoureuse, il existe un risque de métamorphose de l’absorbante elle-même. Il est donc extrêmement important d’envisager les conséquences de l’absorption de manière à s’assurer que l’adaptation de la structure absorbante et l’éventuelle diversification des activités ne se traduisent pas par un changement d’activité au sens du CGI[87] . Le cas échéant, les sociétés qui entendraient se prémunir contre toute contestation ultérieure de leur imputation peuvent adresser une demande de rescrit auprès du Bureau des agréments et rescrits de la Direction générale des finances publiques. 

2. L’obstacle de l’abus de droit 

L’abus de droit est de l’artillerie lourde au service de l’administration fiscale. Si elle met en œuvre la procédure de répression des abus de droit, celle-ci est fondée à exiger l’impôt éludé, les intérêts de retard et une pénalité pouvant aller jusqu’à 80% des droits réclamés. L’administration s’est réservé la possibilité de poursuivre la fusion à l’envers motivée par l’optimisation fiscale à travers le transfert des déficits sur le terrain de l’abus de droit (A), même si la menace semble généralement difficile à mettre en œuvre (B). 

1. Le risque d’abus de droit lors d’une fusion à l’envers 

La jurisprudence du Conseil d’Etat a été fixée par son arrêt Auriège de 1986 (a) puis confirmée en 2007 par une cour administrative d’appel malgré le doute de certains auteurs sur son interprétation (b). 

• L’arrêt « Auriège » de 1986 et la position du Conseil d’Etat 

L’administration fiscale a dégainé son arme de prédilection qu’est l’abus de droit et l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, ce qui a donné lieu au célèbre arrêt de 1986, dit Auriège[88]. Dans cette affaire, il s’agissait de l’absorption d’une société bénéficiaire par une société déficitaire au chiffre d’affaires cinq fois inférieur à celui de la bénéficiaire. Le Conseil d’Etat a décidé, dans le cas de deux sociétés filiales exerçant la même activité, que l’absorption par la filiale détenant des déficits reportables de l’autre filiale n’en détenant pas ne pouvait pas être constitutive d’un abus de droit, l’opération répondant à un intérêt économique et n’ayant pas eu de caractère fictif. La Haute juridiction ne s’est pas du tout arrêtée sur la divergence des chiffres d’affaires. Elle a précisé par ailleurs que les dispositions de l’article 209 II du CGI français, qui prévoyaient dans leur rédaction alors en vigueur, avant le 1er janvier 2002, que le ministre pouvait délivrer discrétionnairement un agrément, n’impliquaient aucune interdiction d’opérer la fusion en sens inverse. Le Conseil d’Etat s’est borné à vérifier que la société absorbante avait conservé son identité après l’absorption, ce qui allait de soi en l’espèce puisque les deux sociétés fusionnées exerçaient la même activité. 

Cet arrêt « Auriège » a été interprété par la grande majorité des praticiens comme énonçant que les parties à la fusion avaient une liberté absolue quant au choix du sens de la fusion. Cependant, ce n’est pas exactement ce qu’énonçait la décision. Celle-ci considérait qu’il n’y a pas abus de droit sous réserve que le but poursuivi par la fusion ne soit pas fictif et réponde à un intérêt économique, car la théorie de l’abus de droit supposait que l’objectif poursuivi soit exclusivement fiscal. Il est donc plus juste de dire que le sens de la fusion est libre en fiscalité sous réserve que ce choix ne soit pas motivé exclusivement par des raisons fiscales. Il ne faut pas que les conditions de l’abus de droit soient réunies. D’ailleurs, l’administration a exprimé par la suite ses réserves à l’égard des fusions à l’envers et a rappelé qu’elle s’estime fondée à contester le report des déficits en invoquant les dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales relatives à l’abus de droit si, la société absorbante étant déficitaire et la société absorbée bénéficiaire, l’opération de fusion ou assimilée apparaissait comme inspirée par la recherche d’une compensation entre les bénéfices et les pertes respectifs des deux entreprises en vue de faire échapper à l’impôt les bénéfices de la société absorbée ou apporteuse. Il fallut attendre 2007 pour qu’un nouvel arrêt vienne de nouveau s’intéresser à cette question. 

• La confirmation ambigüe par l’arrêt d’appel « SA Décorative ouest » de 2007

  Dans cette affaire, il s’agissait de deux filiales appartenant à un groupe. La première, SA Décorative Ouest, société absorbante, exploitait dans un département des enseignes tandis que la seconde, société absorbée, exploitait dans un département voisin des magasins d’une spécialité identique. S’agissant de deux sociétés se livrant à des activités commerciales identiques dans des départements voisins, leur fusion présentait un intérêt économique évident à travers la rationalisation qu’elle permettait. 

L’administration a refusé à la société absorbante le droit d’imputer ses reports déficitaires au motif que le sens de la fusion avait été choisi dans un but exclusivement fiscal et le tribunal administratif lui donna raison par un jugement. La Cour d’appel de Paris ne fut pas de cet avis. Celle-ci relève que la fusion avait pour objet une restructuration permettant de rationnaliser et simplifier les structures en présence, en améliorant le réseau de vente et donc la rentabilité. Elle constate ensuite que la société absorbante n’avait pas changé d’activité. Puis elle remarque que, grâce à l’apport à la société absorbante, concomitant au traité de fusion, de quatre nouvelles enseignes, le chiffre d’affaires et le personnel de la société absorbante étaient devenus similaires à ceux de la société absorbée. Enfin, elle conclut que la fusion-absorption n’avait pas de caractère fictif et répondait à un réel intérêt économique et, par conséquent, elle ne pouvait pas être réputée faite dans un but exclusivement fiscal. 

Cette apparente confirmation de la jurisprudence Auriège a tout de suite semé le doute, en raison de la précision apportée pour se justifier par la cour administrative d’appel. En effet, la cour constate que le chiffre d’affaires de la société absorbante équivaut après l’opération à celui de l’absorbée compte tenu de l’apport concomitant à la fusion d’autres enseignes au profit de la société absorbante. En justifiant ce point, elle laisse supposer que la décision n’aurait peut-être pas été la même si le chiffre d’affaires de la société absorbante n’avait pas évolué, et donc s’il était resté inférieur de moitié à celui de l’absorbée. Il s’agit d’une distinction qui n’avait nullement été introduite par le Conseil d’Etat dans sa décision de 1986. Des craintes ont donc été émises suite à cette décision : en répondant aux arguments de l’administration sur les tailles respectives des acteurs, la cour d’appel inviterait les vérificateurs à tenter de remettre en cause le sens des fusions sur le fondement d’un déséquilibre économique des sociétés. Cependant, il semble qu’il ne faille pas surestimer ces quelques lignes factuelles. Premièrement, au- delà de celles-ci, la cour met l’accent sur le fait que l’opération avait pour objet une restructuration interne destinée à rationaliser et simplifier les structures du pôle d’activités. Deuxièmement, lorsque la cour écarte l’existence d’un abus de droit, elle le fait sans évoquer le poids des chiffre d’affaires respectifs des sociétés, mais Le juge administratif rend une décision troublante en matière de fusion à l’envers, La fusion à l’envers à l’épreuve d’un attendu de trop.

Disant simplement qu’il n’est démontré ni que l’opération concernée aurait présenté un caractère fictif, ni qu’elle ne répondrait pas à un réel intérêt économique. Enfin, il a été fait remarquer que l’idée selon laquelle la cour aurait pu être sensible à l’existence des apports réalisés concomitamment à l’opération de fusion ne serait pas convaincante. En effet, s’agissant d’une opération globale, les apports auraient pu tout à fait être effectués au profit de l’une ou l’autre des sociétés selon le sens retenu par la fusion.

Il convient de conclure par conséquent que la décision rendue par la cour administrative d’appel ne remet pas en cause la solution retenue par le Conseil d’Etat en 1986 : le sens de la fusion est libre, sous réserve de ne pas tomber dans le champ de l’abus de droit. 

2. Les limites de la menace de l’abus de droit 

Le principe est donc posé : la liberté règne mais est encadrée par l’abus de droit. Pour saisir véritablement les limites de la liberté de sens de la fusion, il faut analyser la virulence de cet abus de droit et les propensions qu’il a à venir contrarier des opérations de fusion absorption. 

L’abus de droit peut prendre deux formes. D’un coté, il y a l’abus de droit pour attaché d’un caractère fictif. La fictivité est constituée par la différence objective existant entre l’apparence juridique créée par l’acte en cause et la réalité, en particulier économique. Dans l’hypothèse d’une fusion impliquant une société en difficulté, il n’y a aucun problème de simulation, l’enjeu n’étant pas la distorsion entre l’apparence et la réalité. Comme l’illustre la jurisprudence, il est plus logique d’invoquer la deuxième forme de l’abus de droit, l’abus de droit par recherche d’un but exclusivement fiscal. Lorsque les arrêts « Auriège » et « SA Décorative Ouest » ont été rendus, les juridictions ont retenu, pour rejeter l’abus de droit, que les opérations répondaient à un intérêt économique réel, et il n’y avait pas, en somme, de recherche d’un but exclusivement fiscal. Or, la loi de finance pour 2008 est venue réécrire l’article L. 64 du LPF et modifier la définition de l’abus de droit.  .

Désormais, cette deuxième branche de l’abus de droit ne peut être poursuivie qu’à deux conditions cumulatives : le contribuable poursuit un but exclusivement fiscal d’un côté et fait une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs. Il faut aujourd’hui démontrer que le sens de la fusion n’a pas de réalité économique et prouver qu’il est contraire à la volonté du législateur. Or d’une part, l’identification des objectifs poursuivis par les auteurs des textes est assez complexe d’une manière générale. Pour la loi, il faut par exemple explorer les débats parlementaires, souvent peu éclairants pour autant qu’il y en ait, et pour les textes réglementaires cela devient pratiquement impossible. En outre, dans notre cas précis de la fusion à l’envers, la volonté du législateur est muette. 

L’invocation d’un abus de droit pour recherche d’un but exclusivement fiscal, déjà difficile par le passé, semble s’être compliquée avec la réforme, de sorte que, dans les faits, on pourrait presque en tirer comme conclusion que la liberté du sens de la fusion est totale. La société en difficulté qui souhaiterait absorber une société bénéficiaire avec pour unique motivation de profiter du report des déficits pourrait le faire en l’absence d’indices sur les objectifs des auteurs des textes. La charge de la preuve, en cas de remise en cause d’une fusion à l’envers motivée uniquement par le bénéfice du report des déficits, reposerait sur l’administration. Or une telle preuve semble extrêmement compliquée à apporter. 

Finalement, comme l’ont souligné plusieurs commentateurs, le changement d’activité est le seul vrai risque des fusions à l’envers. L’enjeu est de maintenir l’identité de la société absorbante, à défaut de quoi il y aura cessation d’activité, et donc perte du report déficitaire. Si les deux sociétés exercent la même activité, la différence de taille n’est pas décisive puisque l’entité issue de la fusion continuera d’exercer la même activité. Par contre, si les deux sociétés exercent des activités différentes, il peut exister un risque de changement d’identité, et il faut alors se reporter aux développements précédents. La reprise par une petite société déficitaire d’une plus grosse société bénéficiaire exerçant une activité différente est risquée lorsque l’activité initiale de la société absorbante décline. Le véritable risque pour une société en difficulté déficitaire absorbant une société bénéficiaire se situe au niveau du  caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ».

En conclusion sur ce point, nous reprendrons les termes d’Olivier Fouquet : « la jurisprudence sur le sens des fusions, si favorable soit-elle aux opérations de restructuration, n’est pas pour autant un chèque en blanc »[89].

 

 

CONCLUSION (Herzi Badr)

 

La réalisation de la fusion produit absolument des conséquences sur les sociétés parties à l’opération et sur les tiers. La société appelée à disparaître est la personne la plus affectée par la mise en œuvre de l’opération. La fusion a pour effet de faire disparaître la personne morale absorbée de la scène juridique et la transmission universelle de son patrimoine. Ces effets juridiques de la fusion ont été consacrés par le législateur français et le législateur marocain. La dissolution sans liquidation de la société absorbée figure, en droit français,. La fusion comme cause de dissolution des sociétés est prévue, en droit marocain, mais le législateur n’a pas précisé que cette opération entraîne l’absence de la liquidation de la société absorbée. La liquidation de celle-ci est exclue par l’effet du principe de la transmission universelle de patrimoine. Contrairement au droit français qui énonce formellement ce principe, la transmission universelle de patrimoine résulte, en droit marocain, de l’effet que la société absorbante est considérée comme ayant cause à titre universel de la société absorbée. La consécration de la règle de la transmission universelle met en évidence la transmission des biens et dettes de la personne morale absorbée sans novation et sans qu’il y ait lieu de respecter les formalités prévues au droit commun. Toutefois, le principe de la transmission universelle de patrimoine n’est pas absolu : son domaine est enserré dans plusieurs limites. Les contrats administratifs, les contrats intuitu personae et la responsabilité pénale sont exclus du champ de la transmission universelle.

Une appréciation souple du principe, fondée sur la substitution de la société absorbante dans l’ensemble des biens, droits et obligations de la société absorbée, peut rendre son application plus simple.

Parallèlement, la société absorbante augmente son capital suite à la réception de l’intégralité du patrimoine de la société absorbée. Lors de l’augmentation de son capital, les associés de la société dissoute reçoivent des parts ou des actions de la société absorbante. En outre, en droit français, les associés reçoivent une soulte en espèces dont le montant ne doit pas dépasser 10 % de la valeur nominale des titres attribués. De la même manière, le nombre des membres du conseil d’administration de la société bénéficiaire augmente à la condition qu’il ne soit pas supérieur à vingt-quatre. Cette augmentation de nombre vaut également pour les organes de représentation du personnel de la société absorbante. Elle demeure insuffisante dans les deux régimes juridiques et doit être compléter par l’action paulienne du droit commun. Mais, une comparaison entre le droit marocain et le droit français met en lumière l’autonomie de l’un et de l’autre. Le législateur marocain apporte une règle générale applicable sur tous les créanciers sans distinction entre créanciers ordinaires et créanciers obligataires.

Alors qu’en droit français on distingue entre les deux catégories en adoptant, pour chacune, de dispositions particulières leur accordant une protection lors de la mise en œuvre de l’opération de fusion.

Cela explique l’originalité du droit français en la matière et approuve notre idée que l’autonomie du droit marocain par rapport au droit français est présente dans le cadre des effets de la fusion. Cette idée est confirmée par l’intervention de deux régimes fiscaux différents applicables à l’opération de fusion.

Les entreprises qui se livrent à une fusion ou une acquisition pensent, en règle générale, que leur opération sera couronnée de succès : en effet, les bons chiffres laissent souvent penser que l'opération va réussir. La préparation de l'accord et sa conclusion, même si les chiffres sont excellents, ne constituent qu'un des nombreux aspects à prendre en considération, une opération réussie demande une planification en conséquence, l'anticipation et la minimisation du risque en aval, mais aussi des bénéfices clairement identifiés, afin d'optimiser les chances de les atteindre.

Comme vous avez pu le constater, une fusion ne se décide pas sur un coup de tête et nécessite un certain temps de préparation et d'élaboration. Elle peut avoir un aspect positif mais aussi négatif sur les entreprises concernées selon la manière dont elle est gérée.

La concrétisation de cette étude nous montre que le droit marocain subit des lacunes législatives en matière de fusion. Des dispositions doivent être adoptées par le législateur marocain. La doctrine et la jurisprudence doivent être efficace et rétablir leur rôle.

Annexe 1 :

Annexe 2 :

Cour  d’Appel de Commerce 

 Arrêt n°  04/2000 du 04/01/2000

Dossier n°2535/99/4

 L’affaire

 Actionnaire   à   82%   du  capital   de  la   BMAO,   la   BNDE  est  devenue  dirigeante  effective   de  la   première  

 

depuis   1993,  ayant  acquis   les  actions   au  prix   de  100   DH  l’unité.   Elle  procède  alors   à   une  

augmentation  de capital   de 300.000.000 DH, toujours  à  100  DH l’action.  

La   fusion   a   été  confiée  à   la   société   PW,   qui  a   fixé   la   valeur   de  l’action  BNDE  à   450   DH,  alors   que   celle  

de  la   BMAO   a   été  fixée   à   45  DH,  soit   le   1/10ème   de  la   valeur   de  la   précédente.   Une   assemblée 

générale   extraordinaire   est  prévue   afin   de  ratifier   ce   qui  précède.   Les  intimés,   petits  porteurs 

possédant  11.72%  des  actions,  ont  dénoncé  l’opération,   estimant   avoir  été  lésés.   Sollicitant  le   report  

de  l’assemblée   générale   extraordinaire   jusqu’à   ce   qu’il   soit   statué   dans   l’affaire  par  le   tribunal 

d’instance. 

Le   juge   des  référés   a   rendu   une   ordonnance,  ordonnant  le   report   de  l’assemblée   générale  

extraordinaire,  jusqu’à   ce   que   soient   prises  les  mesures  prescrites   par  les  articles   232   et   233   de  la   loi  

relative aux sociétés anonymes. L’ordonnance  est motivée comme suit:  

La   société   Price  Waterhouse  exerce   la   fonction   de  commissaire  aux  comptes   des  deux   banques  à   la  

fois.  

Le   fait   d’élaborer  un  projet  et   de  le   contrôler   constitue   une   violation   de  l’article  233   précité,  et   qui  va  

à   l’encontre  de  la   volonté  du  législateur   de  soumettre  le   projet  aux  commissaires   aux  comptes,   en 

vue   de  vérifier   «  que   la   valeur   relative  attribuée   aux  actions   des  sociétés  participant  à   l’opération   est 

pertinente,  et  que  le  rapport d’échange est  équitable  »  

Le   président   du  tribunal  peut   «   dans   les  mêmes   limites   et   même  en  cas  de  contestation  sérieuse,  

ordonner   toutes   les  mesures  conservatoires,  ou  la   remise   en  l’état,   soit   pour   prévenir  un  dommage 

imminent,  soit   pour   faire   cesser   un  trouble   manifestement  illicite,   en  conformité   avec   l’article  21  de 

la  loi  instituant  les juridictions  de  commerce ».  

  2

Le   programme   de  l’assemblée   générale   extraordinaire   de  la   BMAO   a   trait   à   l’absorption   de  la   BMAO  

par  la   BNDE,   fondé   sur  un  rapport  objet  d’une  contestation  sérieuse,   tant   en  la   forme   qu’au  fond,  ce  

qui  constitue   un danger   pour  les droits de la  minorité. 

Dans  le   but  de  préserver   les  droits  des  demandeurs,  qui  représentent  une   minorité  des  actionnaires  

de  la   BMAO,   il   convient   de  reporter   l’assemblée   générale   extraordinaire,  jusqu’à   la   mise   en  place  des 

mesures  stipulées   par  les  articles   232   et   233   de  la   loi   relative  aux  sociétés  anonymes,  sans   préjudice  

pour  les droits des demandeurs objet d’une action  auprès  du tribunal d’instance. 

Cette  ordonnance   est  interjetée  en  appel  principal  par  la   BMAO   et   la   BNDE,   et   en  appel 

reconventionnel  par les intimés.  

Le  Tribunal 

 Sur l’appel   principal : 

Concernant   l’exception   de  défaut   de  qualité   des  intimés  à   agir,   lesquels   ne  disposeraient  pas  du 

dixième  des actions, nécessaire requis  par l’article 157  de la  loi  relative aux sociétés anonymes. 

Attendu  que   les  dispositions   de  l’article  précité,  dont   se   prévalent   les  deux   banques  appelantes,  

stipulent   qu’un  ou  plusieurs   actionnaires   «  représentant  au  moins  le   dixième  du  capital   social,  

peuvent  demander  au  président   du  tribunal,   statuant   en  référé,   la   désignation   D’un   ou  plusieurs  

experts  chargés  de  présenter   sur  une   ou  plusieurs   opérations  de  gestion  »Attendu   que   dans   l’affaire,  

il   ne  s’agit  pas  d’une  demande   d’expertise   concernant   une   opération  de  gestion,  mais   de  la   demande  

de  report   de  l ‘assemblée   générale   extraordinaire   relative  à   la   fusion ‐absorption  de  la   BMAO   par  la  

BNDE,   présentée  par  la   minorité  des  actionnaires   s’estimant  lésée,   et   qui  se   prévaut  des  articles   232  

et  233   de la  loi  relative aux sociétés anonymes. 

Attendu  que   la   violation   des  dispositions   législatives   relatives   aux  mesures  nécessaires   au  projet  de 

fusion,   et   les  infractions   aux  dispositions   législatives   ou  réglementaires  applicables   aux  sociétés 

anonymes  d’une  manière  générale,   impliquent   la   responsabilité   civile  des  administrateurs  ou  du 

conseil   de  surveillance,  ce   qui  est  assujetti  aux  dispositions   des  articles   352   et   353   de  la   loi   relative 

aux  sociétés  anonymes.  Lesquelles  donnent  le   droit   à   tout   actionnaire   d’agir  contre   eux,  

individuellement  ou solidairement,  et  ce  sans  condition  de minimum  d’actions.  

Attendu  que   si   les  intimés  sont   en  droit   d’agir  auprès   du  tribunal  d’instance,  ce   qu’ils  ont  d’ailleurs  

fait,   rien   ne  les  empêche   de  requérir  du  président   du  tribunal  de  commerce  le   report   de  l’assemblée  

générale  extraordinaire, au vu   des violations  et  des infractions  sus‐citées.  

  3

 Il   découle  de  ce   qui  précède  que   l’exception   de  défaut   de  qualité   des  intimés  à   agir   ne  repose   sur 

aucun  fondement,   attendu  que   la   demande   est  présentée  sur  la   base   de  l’article  21  de  la   loi  

instituant   les  tribunaux   de  commerce,   et   non   de  l’article  157   de  la   loi   relative  aux  sociétés  anonymes. 

Et  il  convient   donc  de rejeter  l’exception.  

Attendu  que   les  appelants   reprochent   à   l’ordonnance   en  appel  d’avoir   considéré   que   la   société   PW 

exerce   la   fonction   d’auditeur  des  deux   banques  à   la   fois,   outre  celle   de  commissaire  aux  comptes,  

évaluant   les  actions,  ce   qui  est  incompatible.   Alors  qu’en  réalité,   il   n’y  a   pas  de  rapport  entre  la  

société   chargée  de  ladite   évaluation,   Price  Waterhouse  coopers,   et   le   commissaire  aux  comptes,   la  

société   price  waterhouse   précitée.  

Cependant,   attendu  qu’il   ressort   du  rapport  d’évaluation  des  actions   qu’il   a   été  préparé  par  la   société  

B,  avec  mention marginale  à  la  société  Price Waterhouse cooper.

Que   les  appelants   excipent  que   price  waterhouse   est  un  simple   sigle   représentant  un  certain   nombre 

d’experts   internationaux   disposant   chacun   de  son   autonomie  propre,  que   price  waterhouse   n’existe 

pas  en  tant   que   société.  Alors  que   ceci   est  contredit   par  la   présentation  par  les appelants   du  modèle  J  

de  la   société   price  waterhouse,  SARL,  dûment  enregistrée,   et   spécialisée   dans   l’expertise   comptable.  

D’autant plus  qu’elle  a  été  chargée de l’audit  avec  d’autres experts. 

Que   même  en  supposant  que   PWC   est  indépendante   de  PW,   le   fait   que   les  deux   entités   soient  

composées   des  mêmes   actionnaires,  avec   le   même  administrateur  et   le   même  siège  social,   ne  peut  

que   détruire  la   présomption  d’autonomie  de  la   première   par  rapport  à   la   seconde.   Et   le   fait   que   les 

rapports  soient  signés  par  des personnes physiques n’y change  rien.  

Attendu  que   si   PW  est  dépendante   des  deux   institutions   bancaires,  PWC   l’est   également  par  voie   de 

conséquence.   Que   l’article  40  de  la   loi   organisant  la   profession  bancaire  du  06/07/1993,  interdit  au 

commissaire  aux  comptes   extérieur   d’avoir   une   relation  directe   ou  indirecte,   de  dépendance,  ou 

d’intérêt,   quels  qu’ils  soient,   avec   l’institution   bancaire,   ou  une   relation  familiale   avec   son   dirigeant.  

Par  conséquent,  l’amalgame   entre  la   qualité   de  commissaire  aux  comptes   et   celle   d’audit   constitue  

une   violation   des  articles   232   et   233   de  la   loi   relative  aux  sociétés  anonymes,  ainsi   qu’à   l’article  40 

précité.  Il   va   également  à   l’encontre  du  but  recherché  par  le   législateur,   en  confiant  le   projet  de 

fusion   à   un  commissaire  aux  comptes   extérieur,   en  vue   de  vérifier   que   la   valeur   relative  attribuée   aux 

actions   des  sociétés  participant  à   l’opération   est  pertinente,   et   que   le   rapport  d’échange  est 

équitable. 

Attendu  qu’en  fonction   de  ces  données,   le   président   du  tribunal  de  commerce  peut,  «  dans   les 

mêmes   limites   et   même  en  cas  de  contestation  sérieuse,   ordonner   toutes   les  mesures 

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conservatoires,  ou  la   remise   en  l’état,   soit   pour   prévenir  un  dommage  imminent,  soit   pour   faire  

cesser   un  trouble   manifestement  illicite,   en  conformité   avec   l’article  21  de  la   loi   instituant   les 

juridictions   de  commerce  ».Attendu  que   dans   le   but  de  préserver   les  droits  des  demandeurs,  qui 

représentent  une   minorité  des  actionnaires   de  la   BMAO,   le   président   du  tribunal  de  commerce  a   jugé  

en  bon   droit   en  ordonnant  de  reporter   l’assemblée   générale   extraordinaire,  jusqu’à   la   mise   en  place 

des  mesures  stipulées   par  les  articles   232   et   233   de  la   loi   relative  aux  sociétés  anonymes,  et   il  

convient  alors  de rejeter  l’appel   principal pour  absence de fondement.  

Sur l’appel  reconventionnel  :  

Attendu  que   les  appelants   reconventionnels  invoquent  qu’ils  ont  requis   le   report   de  l’assemblée  

générale   jusqu’à   achèvement  de  la   procédure  d’instance  soumise  au  tribunal  de  commerce,   et   qu’il  

n’a pas été répondu  à  leur   requête intégralement. 

Cependant,   attendu  que   le   juge   des  référés   a   tous   les  pouvoirs   de  modifier  les  demandes  des  parties  

sans   préjudice   pour   leur   requêtes   présentées  devant   le   tribunal  d’instance,  ce   qui  a   été  affirmé   par  la  

Cour   Suprême   dans   son   arrêt  du  06/07/1989,  dossier   7102/87.Attendu  que   dans   l’affaire,   ce   même 

juge   a   relevé   qu’il   y’a  violation   de  la   procédure  de  fusion   stipulée  par  les  articles   232   et   233   de  la   loi  

relative  aux  sociétés  anonymes,  et   que   cela   constitue   un  danger   pour   les  droits  des  actionnaires  

minoritaires.  Se   permettant   d’intervenir   en  vertu  des  pouvoirs   qui  lui   sont   conférés   par  l’article  21  de 

la   loi   instituant   les  juridictions   de  commerce,   et   d’ordonner   le   report   de  l’assemblée   générale  

Extraordinaire,  et   ce   jusqu’à   application   des  dispositions   légales   relatives   à  ladite   fusion.   L’appel  

Reconventionnel  n’est donc pas fondé.

Parties  

 1)  BNDE 2)  BMAO  contre   Hadj  MK et   consort  Annexe 3 :   القضاء التجاري

قرار محكمة النقض عدد 770 الصادر بتاريخ 30 غشت 2012 ‏ في الملف التجاري عدد 933/3/1/2011

القاعدة

إدماج الشركات - شركة مساهمة - خضوع تفويت الأسهم للموافقة.

‏لما كان انتقال أسهم الشركة المدمجة للشركة الدامجة، يعد بمثابة نقل لملكية أسهم شركة لطرف أجنبي، وكانت الذمة المالية المنتقلة للشركة الدامجة تضم أسهم شركة أخرى ينص قانونها الأساسي على ضرورة موافقة مجلسها الإداري على تفويت أسهمها، فإنه لا مجال لإعمال مقتضيات المادة 224 ‏من قانون 95/ 17المتعلق بشركات المساهمة لكونها ليست طرفا في الإدماج.

رفض الطلب

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 867‏ بتاريخ 23/2/2010 ‏في الملف عدد 3402/2009/12 ، أن الطالبة شركة (فيناسيير موري) تقدمت بمقال لتجارية البيضاء، عرضت فيه أن المطلوبة شركة موري إي كامباني ماروك) تعد شركة مساهمة تمارس أعمال التعشير ونقل السلع، وأنه يوجد من بين المساهمين فيها شركة فرنسية تدعى (موري كروب)، وتنفيذا لاتفاقية مبرمة بتاريخ 21/11/2006 ‏ضمت المدعية الشركة الفرنسية المذكورة إليها بجميع ذمتها المالية ، ولما كانت هذه الأخيرة تملك 7870 سهما في رأسمال الشركة المدعى عليها، فإن المدعية أصبحت عن طريق الضم والإدماج تملك الأسهم المذكورة طبقا للمادة 222 ‏وما بعدها من القانون رقم17/95 ‏المتعلق بشركات المساهمة ،غير أن المدعى عليها أخبرتها برسالة مؤرخة في 27/3/2008 ‏بأن مجلسها الإداري المنعقد بتاريخ 25/3/2008‏ رفض تحويل الأسهم للشركة الضامة، لأن الأمر يعد تفويت أسهم لشخص أجنبي، وهو يتطلب موافقة المساهمين إعمالا للفصل 8 ‏من نظامها الأساسي المتعلق بحق الشفعة، ثم إن المجلس الإداري المذكور التأم بتاريخ 22/5/2008 ‏وصادق على استحواذ مساهمي المدعى عليها على أسهم الشركة المضمومة، وبذلك يعد تصرفه هذا تعسفيا،لأن العملية لا تتعلق بتفويت ن بل بحقوق اكتسبتها شركة ضامة، ولا ينص الفصل 8 ‏المذكور على ضرورة موافقة المجلس الإداري للمدعى عليها، لما تنتقل كافة الذمة المالية للشركة المضمومة إلى الشركة الضامة، علما أن الأسهم موضوع النزاع تعد مجرد جزء من هذه الذمة، والتمست لكل ما ذكر التصريح بأن لها صفة المساهمة في الشركة المدعى عليها منذ 26/12/2006 وهو تاريخ ضمها لشركة موري كروب وانتقال مجموع ذمتها المالية إليها ومن بينها 7870 سهما التي كانت تملكها في رأسمال الشركة المدعى عليها، مع الحكم على هذه الأخيرة بتسليمها شهادة التقييد في سجلاتها باعتبارها مساهمة في رأسمالها ومالكة للأسهم المذكورة تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 10.000 ‏درهم ، وأدائها للمدعية تعويضا عن الضرر قدره 100.000 ‏درهم. وبعد الجواب صدر الحكم القاضي على المدعى عليها بتسليم المدعية شهادة التقييد في سجلاتها باعتبارها مساهمة في رأسمالها ومالكة لمجموع 7870 ‏سهما تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 ‏درهم عن كل يوم تأخير ابتداء من تاريخ الحكم ، استأنفته المدعى عليها أصليا، واستأنفته المدعية فرعيا ملتمسة الحكم لها كذلك بمبلغ 100.000 ‏درهم تعويضا عن الضرر ورفع الغرامة التهديدية إلى 10.000 ‏درهم ، فألغته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه وقضت من جديد برفض الطلب.

في شأن الوسائل مجتمعة:

حيث تنعى الطاعنة على القرار نقص التعليل وعدم الجواب على دفوع مثارة بشكل نظامي وانعدام الأساس القانوني، بدعوى أنه ذهب إلى : ``أنه جاء في المادة 8 ‏من القانون الأساسي للشركة كون التفويت لا يكون حرا، إلا بين المساهمين وكذا لفائدة الزوج والأقارب أو الأصهار إلى الدرجة الثانية ، وفي غيرها فإن كل تفويت أسهم للغير أيا كانت صفته يشترط مسبقا موافقة المجلس الإداري´´، في حين اعتبرت المحكمة أن العملية تتعلق بتفويت وليس بانتقال، أما المطلوبة فلا تنازع بأنها عملية إدماج، نتج عنها انتقال مجموع الذمة المالية لشركة (موري كروب) إلى الطالبة ومن بينها 7870 سهما التي كانت تملكها الأولى ، فأصبحت مالكة لها بقوة القانون ودون حاجة لموافقة مساهمي الشركة المطلوبة ما دام الأصل هو حرية انتقال الأسهم ، أما اتفاق المساهمين الوارد بالمادة 8 ‏ من النظام الأساسي للشركة فهو استثناء من القاعد ة والاستثناء يفسر بشكل ضيق ،لذلك يبقى ما ذهبت إليه المحكمة غير مستند على أساس، لأن الأمر لا يتعلق بتفويت وإنما بحقوق اكتسبتها شركة ضامة من شركة مضمومة طبقا للمادة 224 ‏من قانون 17/95، ولكون المادة 8 ‏ المذكورة لا تنص على ضرورة موافقة المجلس الإداري في حالة انتقال كافة الذمة المالية المتعلقة بجميع أصول الشركة المضمومة التي تعد الأسهم مجرد جزء فيها، ولأنه كذلك لم يناقش القرار الفرق بين التفويت والانتقال، واعتبر الأمر يتعلق بتفويت دون أن يبرز الأساس القانوني الذي اعتمده، والحال أن مناط الدعوى هو المادة 224 ‏المذكورة التي يخضع لها عقد انتقال الذمة (الإدماج)، والذي ليس هو تفويت بعض الأسهم المعتبر عملية استثنائية، ويستشف من المادة 8 ‏أن هناك فرقا بين التفويت والانتقال، وإلا لماذا أورد تهما معا، فهي في الفقرة الثانية نصت على عبارة التفويت وحدها لجانب عبارة موافقة، وفي فقوتها الأولى نصت على العبارتين معا في إطار حرية انتقال الأسهم، مما يفيد أن الموافقة لا تكون إلا في حالة التفويت لا الانتقال، والمشرع في المادة 224 ‏استعمل عبارة انتقال ثم استعمل عبارة تفويت في المادة 253 ‏. كما أن القرار تبنى المادة 8 ‏ من النظام الأساسي للشركة دون أن يعير اهتماما للفرق بين التفويت والانتقال كما سبق تفصيله ء ولم يجب على الدفع المذكور.

كذلك استبعد القرار تطبيق المادة 224 ‏من القانون 95/17 وما يليها التي تخص عملية الإدماج وأثارها القانونية بعلة : ´`أن المطلوبة ليست طرفا في عقد الإدماج إعمالا لقاعدة نسبية العقود، وأن موافقة المجلس الإداري على عملية التفويت ليس فيها أي خرق قانوني ´´، في حين يعترف القرار بأن العقد هو عقد إدماج، غير أنه استبعد المادة 224 ‏المتعلقة به، التي تتحدث عن شروط قيام العملية فتنصرف أثارها للمطلوبة ولو لم تكن طرفا في العقد، ثم إنه لم يبرز الخرق القانوني الذي لم يترتب عن الموافقة على تفويت الأسهم ، فيكون بعلله المذكورة غير مرتكز على أساس عرضة للنقض.

‏لكن، حيث يستخلص من المادة 224 ‏وما بعدها من القانون رقم 95/17 المطبق على شركات المساهمة ، أن من آثار دمج الشيكات عن طريق المزج أو الضم ، انقضاء الشركة المندمجة وزوال شخصيتها الاعتبارية ، ونقل ذمتها المالية بجانيها الايجابي والسلبي للشركة الدامجة، بما في ذلك ما قد يكون لها من أسهم في شركة أخرى، وهو ما يجعلها مالكة جديدة لهذه الأسهم في شركة أجنبية عن عقد الإدماج ، ويصبح الأمر خاضعا للنصوص القانونية المتعلقة بتداول الأسهم التي تنظمها المادة253 ‏المعدلة وما بعدها من نفس القانون، التي من بين ما تبتغيه عدم فتح الباب لغير المساهمين بالشركة وأزواجهم وأصولهم وفروعهم قصد اقتناء أسهم أحد المساهمين فيها إلا بعد موافقة مجلسها الإداري، بإشارتها لإمكانية تنصيص نظامها الأساسي على إخضاع تفويت الأسهم لغير من ذكر بأي صفة من الصفات لموافقة الشركة، وهو ما يفيد أنه لا يمكن أن يصبح الأجنبي مالكا لأسهم في شركات المساهمة التي تنص أنظمتها الأساسية على لزوم موافقة مجالسها الإدارية على هذا التصرف، إلا بعل حصول هذه الموافقة ، وفي الحالة المخالفة عد التفويت كأن لم يكن ء والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي عللت قرارها بما مضمنه : ´`أن المادة الثامنة من النظام الأساسي للشركة لا تجعل التفويت حرا إلا بين المساهمين وكذا لفائدة الزوج أو الأقارب ، وفي غيرها فإن كل تفويت للأسهم للغير أيا كانت صفته يشترط مسبقا موافقة المجلس الإداري، ومؤداه أنه سواء تعلق الأمر بتفويت للأسهم أو نقلها بطريق أي تصيف ناقل للملكية، فإنه يعد تفويتا يقتضي تحقق شرط موافقة المجلس الإداري، وهو ليس فيه أي خرق قانوني ، ومن ثم لا تواجه المستأنفة بمقتضيات المادة 224 ‏من القانون رقم 95/17 ‏المنظم لإدماج الشركات ، لكونها ليست طرفا في عقد الإدماج ، الذي لا يعفي من موافقة الشركة لما في ذلك من تعطيل لنظامها الأساسي ``، تكون قد سايرت المبدأ المذكور المستمد من نصوص القانون المنظم لاندماج الشركات وتداول أسهمها معتبرة وعن صواب أن انتقال أسهم الشركة المدمجة للشركة الدامجة ، يعد بمثابة نقل لملكية أسهم شركة لطرف أجنبي، سواء عد ذلك تفويتا أو انتقالا لها، ما دامت مجموع الذمة المالية المنتقلة للشركة الدامجة تضم أسهم شركة يخضع تفويتها أو نقلها لموافقة الشركة المطلوبة ، وبذلك لم يتجاهل القرار ما أثير أمامه وأتى معللا بما يكفي ومرتكزا على أساس والوسائل على غير أساس.

لأجله

قضت محكمة النقض برفض الطلب.

الرئيس: العيدة الباتول الناصري - المقرر: اليد عبد الرحان المصباحي - المحامي العام: السيد السعيد سعداوي.

 

Annexe 4 :

Cour de cassation

 

chambre commerciale

 

Audience publique du 13 décembre 2005

 

N° de pourvoi: 03-16878

 

Publié au bulletin

 

Rejet.

 

Président : M. Tricot., président

 

Rapporteur : Mme Michel-Amsellem., conseiller apporteur

 

Avocats : SCP Vincent et Ohl, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez., avocat(s)

 

 

 

REPUBLIQUE FRANCAISE

 

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 

 

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

 

 

 

Sur le moyen unique :

 

 

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 15 mai 2003), que la société Etablissements Lavillauroy (la société Lavillauroy), concessionnaire de la société Volkswagen, a conclu un contrat intitulé “contrat d’agent revendeur” avec la société Garage Loustaunau Jean-Marie ; qu’à la suite de la fusion de cette société avec la société Garage Loustaunau et fils, pour former la société Garage Loustaunau, la société Lavillauroy a notifié à la société Garage Loustaunau la cessation des relations commerciales en indiquant que, pour un certain nombre de raisons exposées dans sa lettre, elle n’entendait pas nouer de relations contractuelles avec la nouvelle société ; qu’invoquant une rupture abusive du contrat, la société Garage Loustaunau a poursuivi la société Lavillauroy en paiement ;

 

 

Attendu que la société Garage Loustaunau reproche à l’arrêt d’avoir rejeté sa demande tendant à la condamnation de la société Lavillauroy à lui payer diverses sommes en réparation du préjudice causé par la rupture abusive du contrat d’agent revendeur, alors, selon le moyen :

 

 

1 / qu’aux termes de l’article L. 236-3 I du Code de commerce, la fusion entraîne de plein droit la transmission universelle de patrimoine des sociétés qui disparaissent aux société bénéficiaires ;

 

 

qu’aux termes de l’article L. 236-14 du même code, la société absorbante devient débitrice des créanciers de la société absorbée, sans que cette substitution emporte novation à leur égard ; que seule une stipulation expresse peut faire échec à la transmission au profit de la société absorbante des droits et obligations découlant des conventions conclues par la société absorbée ; qu’en se fondant sur l’article 25 du contrat “d’agent revendeur” qui, se limitant à subordonner à l’accord des parties la cession isolée des droits et obligations de l’agent revendeur, n’avait pas vocation à s’appliquer en cas de fusion emportant transmission universelle du patrimoine, la cour d’appel a violé les dispositions des textes susvisés, ensemble, l’article 1134 du Code civil ;

 

 

2 / qu’à supposer même qu’une stipulation expresse ne soit pas nécessaire pour faire échec à la transmission, en statuant par des motifs impropres, à eux seuls, à caractériser la volonté commune des parties de se soustraire aux effets d’une transmission universelle de patrimoine découlant d’une opération de fusion, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 236-3 I et L. 236- 14 du Code de commerce, ensemble, l’article 1134 du Code civil ;

 

 

Mais attendu qu’après avoir précisé que le contrat intitulé “contrat d’agent revendeur” prévoyait qu’il était “conclu intuitu personae” et que les droits et obligations du revendeur n’étaient “pas cessibles ou transférables que ce soit totalement ou partiellement, sans accord préalable et écrit du concessionnaire”, l’arrêt retient que si la fusion a emporté la transmission universelle de patrimoine de la société Garage Loustaunau Jean Marie à la société créée Garage Loustaunau, les stipulations du contrat mettaient obstacle à sa transmission sans l’accord de la société Lavillauroy ; qu’en l’état de ces constatations et énonciations, la cour d’appel a justement décidé qu’en l’absence d’un tel accord, la société absorbante ne pouvait se prévaloir du contrat en cause et a légalement justifié sa décision ; d’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

 

 

PAR CES MOTIFS :

 

 

REJETTE le pourvoi ;

 

 

Condamne la société Garage Loustaunau aux dépens ;

 

 

Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Lavillauroy la somme de 2 000 euros ;

 

 

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize décembre deux mille cinq.

 

Publication : Bulletin 2005 IV N° 255 p. 283

 

 

 

Décision attaquée : Cour d’appel de Paris , du 15 mai 2003

 

 

Titrages et résumés : PERSONNE MORALE - Personne morale de droit privé - Fusion - Fusion-absoption - Transmission universelle du patrimoine - Portée. Si la fusion-absorption opère la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, elle n’a, toutefois, pas pour effet de transmettre un contrat conclu par l’absorbée et prévoyant que les droits et obligations dévolus ne sont pas cessibles ou transférables sans accord préalable du cocontractant.

 

 

SOCIETE (règles générales) - Dissolution - Dissolution par fusion - Obligations contractées à l’égard de la société absorbée - Contrat - Condition

 

 

 

Annexe 5 :

 

Cour de cassation

 

Chambre criminelle

 

Audience publique du 20 juin 2000

 

N° de pourvoi: 99-86742

 

Publié au bulletin

 

Cassation partielle sans renvoi

 

Président : M. Gomez, président

 

Rapporteur : M. Ruyssen., conseiller apporteur

 

Avocat général : M. Launay., avocat général

 

Avocats : la SCP Coutard et Mayer, M. Blondel., avocat(s)

 

 

 

REPUBLIQUE FRANCAISE

 

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 

CASSATION PARTIELLE sans renvoi sur le pourvoi formé par : 

- la société Pilkington Sud, venant aux droits de la société Miroiterie vauclusienne,  

contre l’arrêt de la cour d’appel de Bastia, chambre correctionnelle, du 15 septembre 1999, qui, pour délits de blessures involontaires, l’a condamnée à 20 000 francs d’amende et a prononcé sur les intérêts civils. 

 

LA COUR, 

 

Vu les mémoires produits en demande et en défense 

 

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1, 121-2, 222-19, 222-21 du Code pénal et 591 du Code de procédure pénale : 

 

” en ce que l’arrêt attaqué a condamné la société Pilkington pour blessures involontaires et a prononcé sur les intérêts civils ; 

 

” aux motifs que la société Miroiterie vauclusienne a été radiée du registre du commerce à la suite d’une fusion-absorption et n’a jamais été liquidée en application des dispositions des articles 1844-4 et 1844-8 du Code civil ; ainsi, cette personne morale n’a jamais disparu et la société absorbante est substituée à celle-ci avec transmission universelle de tous ses droits, biens et obligations ; juger le contraire reviendrait à priver de toute utilité les articles 121-2 et suivants du Code pénal prévoyant la responsabilité pénale des personnes morales, qui pourraient tout à loisir frauder à la loi et échapper aux poursuites sans même être dissoutes ou liquidées ; l’article 133-1 du Code pénal prévoit d’ailleurs que l’arrêt de l’exécution de la peine, et non des poursuites, en cas de dissolution de la personne morale ; en l’espèce, la société Pilkington ayant absorbé la société Miroiterie vauclusienne doit répondre pénalement des infractions reprochées ; 

 

” alors que l’on n’est jamais responsable que de son propre fait ; que la cour d’appel a condamné la société Pilkington en raison de faits reprochés à la société Miroiterie vauclusienne, créant ainsi de toutes pièces une responsabilité pénale du fait d’autrui “ ; 

 

Vu l’article 121-2 du Code pénal ; 

 

Attendu qu’aux termes de ce texte, nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ; 

 

Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué qu’au cours d’une livraison effectuée par la société Miroiterie vauclusienne à la société Corsicalu, un pupitre servant au transport de plaques de verre, posé sur un sol inégal, a basculé sur deux ouvriers qui en assuraient la réception ; que la Miroiterie vauclusienne a été poursuivie du chef de blessures involontaires ; 

 

Attendu que, pour déclarer la société Pilkington Sud, qui avait entre-temps absorbé la société Miroiterie vauclusienne, coupable des délits reprochés, la cour d’appel retient que cette dernière, quoique radiée du registre du commerce à la suite d’une fusion-absorption, n’a pas été liquidée et n’a pas disparu, la société absorbante s’étant substituée à elle, avec transmission universelle de ses droits, biens et obligations ; 

 

Mais attendu qu’en prononçant ainsi, alors que l’absorption avait fait perdre son existence juridique à la société absorbée, la juridiction du second degré a méconnu les texte et principe rappelés ci-dessus ; 

 

D’où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; 

 

Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu d’examiner le second moyen de cassation proposé ; 

 

CASSE ET ANNULE, en ses dispositions pénales et civiles concernant la société Pilkington Sud, l’arrêt de la cour d’appel de Bastia, en date du 15 septembre 1999, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; 

 

DIT n’y avoir lieu à renvoi. 

 

Publication : Bulletin criminel 2000 N° 237 p. 702

 

 

 

Décision attaquée : Cour d’appel de Bastia (chambre correctionnelle) , du 15 septembre 1999

 

 

Titrages et résumés : RESPONSABILITE PENALE - Personne morale - Conditions - Fusion de sociétés - Fusion-absorption. Aux termes de l’article 121-1 du Code pénal, nul n’est responsable pénalement que de son propre fait. Il s’ensuit, dans le cas où une société, poursuivie pour blessures involontaires, fait l’objet d’une fusion-absorption, que la société absorbante ne peut être déclarée coupable, l’absorption ayant fait perdre son existence juridique à la société absorbée. .

 

 

SOCIETE - Société en général - Responsabilité pénale - Fusion de sociétés - Fusion-absorption HOMICIDE ET BLESSURES INVOLONTAIRES - Responsabilité pénale - Personne morale - Conditions - Fusion de sociétés - Fusion- absorption

 

 

Textes appliqués :

• Code pénal 121-1

Annexe 6

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mardi 7 janvier 2014

N° de pourvoi: 12-20204

Publié au bulletin Rejet

M. Espel, président

Mme Levon-Guérin, conseiller rapporteur

Mme Pénichon, avocat général

Me Le Prado, SCP Blanc et Rousseau, avocat(s)

Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 avril 2012), que la Société d'exploitation des tabacs et allumettes, devenue Altadis (le fournisseur), a consenti un crédit de stock à la société Seven (la société), exploitant un débit de tabac ; que le 7 octobre 2002, la société Européenne de cautionnement (la caution) s'est rendue caution envers le fournisseur du paiement des factures que la société pourrait lui devoir ; que le 3 décembre 2002, la Banque populaire nord de Paris (la sous-caution) s'est rendue caution de la société pour le paiement des sommes que cette dernière pourrait devoir à la caution ; qu'après paiement de la dette de la société défaillante le 7 novembre 2006, la caution a assigné en exécution de sa garantie la Banque populaire rives de Paris, venant aux droits de la sous-caution pour l'avoir absorbée les 8 et 9 novembre 2004 ;

Attendu que la Banque populaire rives de Paris fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la caution une certaine somme, alors, selon le moyen :

1°/ que la caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal ; que c'est seulement après avoir payé le créancier que la caution, devenue alors créancière du débiteur principal, dispose contre la sous-caution, garante des engagements de celui-ci, d'une action personnelle en exécution de sa garantie ; qu'en ayant retenu que la dette de la Banque populaire nord de Paris, était née le jour de la conclusion du cautionnement, le 3 décembre 2002, et non pas le jour où la société Européenne de cautionnement avait payé à la société Altadis la dette de la société Seven, le 7 novembre 2006, la cour d'appel a violé l'article 2028, devenu 2305 du code civil ;

2°/ que le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; que la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l'état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l'opération ; qu'ainsi, en cas de fusion de sociétés, le cautionnement donné par une société fusionnée ne couvre que les dettes nées antérieurement à la fusion ; qu'en ayant condamné la Banque populaire rives de Paris, société ayant absorbé la Banque populaire nord de Paris, à payer à la société Européenne de cautionnement une dette née postérieurement à la fusion opérée le 9 novembre 2004, la cour d'appel a violé l'article 2015, devenu 2292, du code civil et l'article L. 236-3 du code de commerce ;

Mais attendu qu'aux termes de l'article L. 236-3, I du code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération ; qu'il s'ensuit qu'en cas d'absorption d'une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue d'exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci ; qu'ayant relevé que le contrat de sous- cautionnement avait été conclu antérieurement à la fusion, la cour d'appel en a exactement déduit que la Banque populaire rives de Paris était tenue de l'exécuter ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la Banque populaire rives de Paris aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Européenne de cautionnement la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept janvier deux mille quatorze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Blanc et Rousseau, avocat aux Conseils, pour la Banque populaire Rives de Paris

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Banque Populaire Rives de Paris qui avait absorbé la Banque Populaire Nord de Paris, laquelle s'était portée sous-caution de la société Seven envers la compagnie européenne de cautionnement, qui elle-même avait cautionné la société Seven envers la société SEITA, devenue Altadis, à payer à la société compagnie européenne de garantie la somme de 29 617 euros ;

Aux motifs que, si la société Banque Populaire Rives de Paris, société absorbante, soutient qu'elle ne saurait être tenue de l'engagement de caution souscrit par la société Banque Populaire Nord de Paris, société absorbée, la dette étant, selon elle, née au jour de la défaillance de la société Seven, postérieurement à la fusion intervenue, la Banque Populaire Nord de Paris a fait apport de l'universalité de son patrimoine à la Banque Populaire Rives de Paris le 9 novembre 2004, cette transmission comprenant les dettes existantes à cette date ; que l'obligation de cautionnement est née le jour de la conclusion du contrat, le 3 décembre 2002, par la société Banque Populaire Nord de Paris, soit antérieurement à la fusion ;

Alors que 1°) la caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal ; que c'est seulement après avoir payé le créancier que la caution devenue alors créancière du débiteur principal, dispose contre la sous-caution, garante des engagements de celui-ci, d'une action personnelle en exécution de sa garantie ; qu'en ayant retenu que la dette de la Banque Populaire Nord de Paris était née le jour de la conclusion du cautionnement, le 3 décembre 2002, et non pas le jour où la société européenne de cautionnement avait payé à la société Altadis la dette de la société Seven, le 7 novembre 2006, la cour d'appel a violé l'article 2028 devenu 2035 du code civil ;

Alors que 2°) le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; que la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l'état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l'opération ; qu'ainsi, en cas de fusion de sociétés, le cautionnement donné par une société fusionnée ne couvre que les dettes nées antérieurement à la fusion ; qu'en ayant condamné la Banque Populaire Rives de Paris, société ayant absorbé la Banque Populaire Nord de Paris, à payer à la société européenne de cautionnement une dette née postérieurement à la fusion opérée le 9 novembre 2004, la cour d'appel a violé l'article 2015 devenu 2292 du code civil et l'article L.236-3 du code de commerce.

Annexe 7

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mardi 16 septembre 2014

N° de pourvoi: 13-17779

Publié au bulletin Rejet

M. Espel, président

Mme Guillou, conseiller rapporteur

Mme Bonhomme, avocat général

Me Le Prado, SCP Richard, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s)

 

Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le premier moyen :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 21 mars 2013), que la société Lyonnaise de banque (la banque) s'est rendue caution à concurrence de 38 115 euros des engagements de la société Etablissements Charles Cuggia (la société Cuggia) envers la société Médis ; que cet engagement était garanti par le nantissement, au profit de la banque, d'un compte à terme d'un montant de 38 000 euros ouvert par la société Cuggia ; que le 30 novembre 2002, la société Distribution Casino France (la société Casino) est venue aux droits de la société Médis par l'effet d'une fusion-absorption ; que le 18 mars 2005, la société Cuggia a été mise en liquidation judiciaire, M. X... étant désigné liquidateur (le liquidateur) ; que la créance de la société Casino au passif de la société Cuggia ayant été fixée à une certaine somme, la banque a payé cette somme et mis en oeuvre le nantissement ; que soutenant que celui-ci ne garantissait pas l'engagement de caution au-delà de la date de fusion-absorption, le liquidateur a demandé restitution de la même somme à la banque, déduction faite de celles dues à la société Médis à cette même date ;

Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'avoir dit que le nantissement du compte à terme ouvert dans ses livres par la société Cuggia n'avait pas été affecté à la garantie des sommes dues à la société Casino et de l'avoir, en conséquence, condamnée à payer au liquidateur les sommes qui auraient figuré au crédit de ce compte au jour où cet arrêt serait devenu définitif si elles n'avaient pas été versées à la société Casino, sous déduction de la somme de 1 863, 93 euros, soit la somme de 36 130, 07 euros à parfaire, alors, selon le moyen :

1°/ que la fusion-absorption entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, dans l'état où il se trouve à la date de l'opération ; qu'en relevant néanmoins que la fusion-absorption de la société Medis par la société Casino avait eu pour conséquence de limiter l'engagement de caution de la société Lyonnaise de banque aux dettes de la société Cuggia envers la société Medis à la date de cette fusion- absorption, de sorte que le nantissement consenti par la société Cuggia à la banque n'avait pas été affecté à la garantie des créances de la société Casino, bien que le cautionnement garantissant le paiement des sommes dues par la société Cuggia ait été transmis de plein droit à la société Casino par suite de la fusion- absorption de la société Medis, la cour d'appel a violé l'article L. 236-3 du code de commerce ;

2°/ qu'en cas de fusion de sociétés, par voie d'absorption d'une société par une autre, l'obligation de la caution qui s'est engagée envers la société absorbée est maintenue pour la garantie des dates nées postérieurement à la fusion en cas de manifestation expresse de volonté de la caution de s'engager envers la société absorbante ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour juger que le nantissement consenti par la société Cuggia à la banque pour la garantie des créances de la société Medis n'avait pas été affecté à la garantie des créances de la société Casino, que la société Cuggia n'avait pas donné son accord à ce transfert faute d'avoir été informée avant sa mise en liquidation judiciaire de ce que la société Lyonnaise de banque entendait maintenir sa caution au profit de la société Casino, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la circonstance que la société Cuggia ait continué après la fusion-absorption à payer la commission de caution établissait la volonté de la société Cuggia de voir le cautionnement maintenu au profit de la société Casino, de sorte que la volonté manifestée par la banque, lors de la liquidation judiciaire de la société Cuggia, de s'engager au profit du nouveau créancier emportait le maintien du cautionnement pour la garantie des dettes nées postérieurement à la fusion et, par suite, le transfert du nantissement initialement affecté à la garantie des créances de la société Medis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2292 du code civil, ensemble l'article L. 236-1 du code de commerce ;

3°/ que si le silence ne vaut pas à lui seul acceptation, il n'en est pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d'une acceptation ; qu'en affirmant néanmoins que le silence du liquidateur faisant suite au courrier lui ayant été adressé le 6 décembre 2005 par la banque pour l'informer qu'elle réglerait, en qualité de caution, à la société Casino la somme de 38 115 euros en libérant le compte à terme garantissant le cautionnement des sommes dues à la société Medis ne pouvait valoir acceptation tacite de ce transfert de garantie au profit du nouvel engagement de caution souscrit par la banque, après avoir pourtant constaté que le liquidateur avait bénéficié d'une information préalable et ne s'était pas opposé au paiement par la banque, ce dont il se déduisait qu'il avait tacitement donné son accord à l'exécution par la banque de son engagement de caution, la cour d'appel a violé les articles 1108 et 1134 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel a retenu à bon droit que la fusion-absorption de la société Médis, entraînant sa disparition avait eu pour conséquence de limiter l'engagement de caution de la banque aux sommes dues par la société Cuggia à la date de cette fusion-absorption ;

Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que si la banque a accepté de cautionner à l'égard de la société absorbante de nouvelles dettes de la société Cuggia, ce seul engagement n'a pu, à défaut d'accord de celle-ci ou de son liquidateur, avoir pour effet de transférer la garantie dont était assorti le cautionnement antérieurement consenti en faveur de la société absorbée ; qu'il retient encore qu'un tel accord ne saurait se déduire du seul paiement par la société Cuggia des frais afférents à la caution ni du maintien de ses relations commerciales avec la société Casino, dès lors qu'elle n'avait pas connaissance à cette date de la volonté de la banque de maintenir sa caution envers cette dernière, ni du silence du liquidateur à réception du courrier de la banque du 6 décembre 2005 l'informant qu'elle exécuterait son engagement de caution envers la société Casino ; que par ces constatations et appréciations souveraines de la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Lyonnaise de banque aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Lyonnaise de banque

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué :

D'AVOIR jugé que le nantissement consenti à la société Lyonnaise de banque sur le compte à terme ouvert en ses livres par la société Cuggia n'avait pas été affecté à la garantie des sommes dues par la société Cuggia à la société Distribution Casino France et d'avoir, en conséquence, condamné la société Lyonnaise de banque à payer à Maître X..., ès qualités de liquidateur de la société Cuggia, les sommes qui auraient figuré au crédit du compte à terme au jour où le présent arrêt serait devenu définitif si elles n'avaient pas été versées à la société Distribution Casino France, sous déduction de la somme de 1. 863, 93 euros, soit la somme de 36. 130, 07 euros à parfaire ;

AUX MOTIFS QU'« il est constant que dans le cadre d'une opération de fusionabsorption en date du 30 novembre 2002, la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a absorbé la SAS MEDIS qui bénéficiait, selon un acte en date du 28 mai 2002, de la caution conjointe et solidaire de la SLB pour l'ensemble des sommes pouvant lui être dues par la SA CUGGIA dans la limite de 38. 115 euros en principal. Entraînant la disparition de la SAS MEDIS, cette opération a eu pour conséquence, comme le soutient Maître X..., de limiter l'engagement de caution de la SLB au montant dû par la SA CUGGIA à la société MEDIS à la date de cette fusion-absorption soit en l'espèce à la somme de 1. 863, 93 euros. La SLB ayant choisi comme elle le revendique dans ses écritures de cautionner à l'égard d'un nouveau créancier, la SAS CASINO FRANCE DISTRIBUTION, de nouvelles dettes de la SA CUGGIA, elle a souscrit un nouvel engagement de caution ce que rien ne lui interdit. Cette volonté réitérée n'a pu cependant à elle seule, sans l'accord soit de la société CUGGIA, soit postérieurement à sa nomination de Maître X... en sa qualité de liquidateur, avoir eu pour effet de transférer la garantie dont était assorti le cautionnement antérieur, constituée par le nantissement au profit de la SLB du compte à terme ouvert en ses livres par la SA CUGGIA, en ce que cette garantie avait été consentie pour le seul cautionnement au profit de la SAS MEDIS. L'existence d'un tel accord ne saurait se déduire du seul fait que la société CUGGIA a entretenu des relations commerciales avec la SAS CASINO postérieurement à la fusion absorption intervenue, sauf à démontrer tout d'abord que ta SA CUGGIA avait connaissance de la volonté de la SLB de maintenir sa caution au profit de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE ce qui implique que cette volonté avait été antérieurement exprimée. L'expression de cette volonté de la SLB ne peut résulter du seul paiement des frais afférents à la caution bancaire par la SA CUGGIA. Comme le fait valoir ensuite Maître X..., le courrier adressé le 27 octobre 2005 par la SLB à la SAS MEDIS aux termes duquel elle lui notifiait que, sauf observation dans un délai de 15 jours, elle procéderait à l'annulation de son engagement de caution à son égard, démontre que la SLB ignorait à cette date que la SAS MEDIS avait été absorbée par la SAS CASINO DISTRIBUTION FRANGE de sorte qu'elle n'avait pu antérieurement exprimer vis à vis de la SA CUGGIA ou de son liquidateur la volonté de s'engager en qualité de caution envers la SAS CASINO. Enfin, le silence de Maître X... faisant suite au courrier lui ayant été adressé postérieurement par la SLB le décembre 2005 pour l'informer qu'elle réglerait, en qualité de caution, à la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE la somme de 38 115 euros en libérant le compte à terme garantissant ce crédit par signature ne peut valoir acceptation tacite de ce transfert de garantie au profit du nouvel engagement de caution souscrit par Ia SLB. II s'ensuit que la SLB doit restituer à Maître X... la différence entre le montant qui aurait été atteint par ce compte à terme s'il n'avait pas servi à payer la SAS CASINO au jour où le présent arrêt sera définitif et la somme de 1863, 93 euros correspondant au solde de la créance de la SAS MEDIS à la date de la fusion-absorption, reconnu par Maître X... et établi par les pièces versées aux débats. La justification de ce montant par la SLB devra intervenir dans un délai d'un mois à compter du jour où le présent arrêt sera définitif et sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé ce délai pendant une durée de trois mois. Cette somme, à parfaire au vu des justificatifs qui seront produits, s'élève en l'état à 38. 000 - 1. 863, 93 = 36. 136, 07 euros » ;

1°) ALORS QUE la fusion-absorption entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, dans l'état où il se trouve à la date de l'opération ; qu'en relevant néanmoins que la fusion-absorption de la société Medis par la société Distribution Casino France avait eu pour conséquence de limiter l'engagement de caution de la société Lyonnaise de banque aux dettes de la société Cuggia envers la société Medis à la date de cette fusion-absorption, de sorte que le nantissement consenti par la société Cuggia à la société Lyonnaise de banque n'avait pas été affecté à la garantie des créances de la société Distribution Casino France, bien que le cautionnement garantissant le paiement des sommes dues par la société Cuggia ait été transmis de plein droit à la société Distribution Casino France par suite de la fusion-absorption de la société Medis, la cour d'appel a violé l'article L. 236-3 du code de commerce ;

2°) ALORS QUE, subsidiairement, en cas de fusion de sociétés, par voie d'absorption d'une société par une autre, l'obligation de la caution qui s'est engagée envers la société absorbée est maintenue pour la garantie des dates nées postérieurement à la fusion en cas de manifestation expresse de volonté de la caution de s'engager envers la société absorbante ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour juger que le nantissement consenti par la société Cuggia à la société Lyonnaise de banque pour la garantie des créances de la société Medis n'avait pas été affecté à la garantie des créances de la société Distribution Casino France, que la société Cuggia n'avait pas donné son accord à ce transfert faute d'avoir été informée avant sa mise en liquidation judiciaire de ce que la société Lyonnaise de banque entendait maintenir sa caution au profit de la société Distribution Casino France, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la circonstance que la société Cuggia ait continué après la fusion-absorption à payer la commission de caution établissait la volonté de la société Cuggia de voir le cautionnement maintenu au profit de la société Distribution Casino France, de sorte que la volonté manifestée par la société Lyonnaise de banque, lors de la liquidation judiciaire de la société Cuggia, de s'engager au profit du nouveau créancier emportait le maintien du cautionnement pour la garantie des dettes nées postérieurement à la fusion et, par suite, le transfert du nantissement initialement affecté à la garantie des créances de la société Medis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2292 du code civil, ensemble l'article L. 236-1 du code de commerce ;

3°) ALORS QUE, à titre également subsidiaire, si le silence ne vaut pas à lui seul acceptation, il n'en est pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d'une acceptation ; qu'en affirmant néanmoins que le silence de Maître X... faisant suite au courrier lui ayant été adressé le 6 décembre 2005 par la société Lyonnaise de banque pour l'informer qu'elle réglerait, en qualité de caution, à la société Distribution Casino France la somme de 38. 115 euros en libérant le compte à terme garantissant le cautionnement des sommes dues à la société Medis ne pouvait valoir acceptation tacite de ce transfert de garantie au profit du nouvel engagement de caution souscrit par la société Lyonnaise de banque, après avoir pourtant constaté que Maître X..., ès qualités, avait bénéficié d'une information préalable et ne s'était pas opposé au paiement par la société Lyonnaise de banque, ce dont il se déduisait qu'il avait tacitement donné son accord à l'exécution par la société Lyonnaise de banque de son engagement de caution, la cour d'appel a violé les articles 1108 et 1134 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué :

D'AVOIR rejeté la demande de la société Lyonnaise de banque aux fins de voir condamner la société Distribution Casino France à lui restituer la somme de 36. 251, 07 euros, avec intérêts légaux à compter du versement ;

AUX MOTIFS QU'« invoquant les dispositions des articles 1235 et 2308 in fine du Code civil, la SLB demande la condamnation de la SAS CASINO à lui restituer les sommes qu'elle lui a versées sans qu'elles lui soient dues dès lors qu'il a été fait droit à la demande de Maître X.... Comme objecte la SAS CASINO, cette demande ne peut être accueillie, la SLB s'étant reconnue caution à l'égard de la SAS CASINO. Ne soutenant pas que la SA CUGGIA aurait eu des moyens pour faire déclarer sa dette éteinte vis-à-vis de la SAS CASINO, le paiement effectué au profit de cette dernière qui n'était que la conséquence de cet engagement en qualité de caution de la SA CUGGIA n'est pas indu » ;

ALORS QUE la société Lyonnaise de banque faisait valoir que, sans la garantie d'un nantissement, elle n'aurait jamais donné son engagement de caution et qu'à la suite du changement de créancier, le nantissement avait été maintenu en même temps que le cautionnement ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour écarter la répétition des sommes versées à la société Distribution Casino France par la société Lyonnaise de banque en qualité de caution, que cette demande ne pouvait être accueillie dès lors que la société Lyonnaise de banque s'était reconnue caution à l'égard de la société Distribution Casino France, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le maintien de l'engagement de caution était subordonné à celui du nantissement, de sorte qu'à défaut de maintien de la garantie de nantissement, l'engagement de caution ne pouvait être considéré comme maintenu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1235 et 2308 du code civil.

 

 

 

 

 

 

 

 

Bibliographie

Ouvrages

-Maurice Cozian et al, Droit des sociétés, 26 édition, LexisNexis, 2013, p.729.

-Michel Germain, Traité de droit commercial, ed.LGDJ Delta, Paris, 2000, P.760.

 

-Motik M’Hamed,Le droit marocain des sociétés commerciales, imp. El Maarif al Jadida-Rabat 2004,359 p.

 

-Paul Didier, Philipe didier, les sociétés commerciales, éd. E conomica, 2011, 1111 p.

 

-Veronique Magnier, Droit des sociétés, Ed. Dalloz, Paris, 2009, 422 p.

-Y. Guyon, Droit des Affaires, éd., Economica, 2003, paris, p. 692.

 

Article

- Sanae El hajoui, « le nouveau droit de la concurrence au Maroc », REMALD, série "thèmes actuels", n 08, 2016, 422 p.

Thèse

-Julien Koch, La Fusion d’une Société en Difficulté, mémoire pour obtention d’un master professionnel en droit des affaires et fiscalité, Université Pari 1-Panthéon-Sorbonne, A.U. 2012, 66p.

Jurisprudences

-nationales

Cour d’Appel de Commerce de casablanca, n° 04/2000 du 04/01/2000, Dossier n°2535/99/4.

Tribunal de Commerce de Casablanca, n° 2700/2002, Dossier n° 2946/1/99

 

-internationales

CJUE, 5 mars 2015, Aff. C-343/13, Modelo Continente Hipermercados SA. 

 

Cass., com., du 21 janvier 2014 ,n⁰12-29166, publié sur légifrance.

Cass.com, n° 13-17779, du 16 septembre 2014,

Cass.com, n°12-20204, du 07 décembre 2014,

Cass. com., 9 novembre 2010, n° 09-70726, publié sur légifrance.

Cass., crim., 9 septembre 2009,n⁰ 08-87312,publié sur légifrance,

 

Cass., com., du 8 novembre 2005 ,n⁰ 02-18449, publié sur légifrance,

 

Cass.,crim.,20 juin 2000 ,n⁰99-86.742 ,publié  sur légifrance.

 

Textes juridiques

-Code civil français.

-Code de commerce français.

-Décret n° 2013-463 du 3 juin 2013 portant incorporation au code général des impôts et au code des douanes de divers textes modifiant et complétant certaines dispositions de ces codes 

-La loi 17-95 relative aux sociétés anonymes, promulgué par le dahir N° 1-96-124 du 14 rabii II 1417 (30 août 1996).(Modifié et complété par le Dahir n°1-08-18 du 17 Joumada I (23 mai 2008) portant promulgation de la Loi n°20-05

-Dahir n° 1-97-65 du 4 chaoual 1417 (12 février 1997) portant promulgation de la loi n° 53-95 instituant des juridictions de commerce, B.O n° 4482 du 8 moharrem 1418 (15 mai 1997)

Webographie

-https://investir.lesechos.fr/dossiers/les-fusions-et-scissions/fusion-scission-et-apports-d- actifs-161786.php

-Http:// www.usinenouvelle .com

- https://cms.law/fr/FRA/Publication/Panorama- des-restructurations-d-entreprises-au-Maroc

-https://www.legifrance.gouv.fr

-http://nkairalawfirm.com/2014/04/17/fusion-des-societes-en-droit- marocain/

-https://ecm.univ- rennes1.fr/nuxeo/site/esupversions/be9ec5db-0233-4d09-9791-b97505801702

-Http:/conseil-constitutionnel.fr

-https://www.legavox.fr/blog/maitre-joan- dray/consequences-fiscales-changement-objet-social-16838.htm

-http://www.etudes-fiscales- internationales.com/media/02/00/2762775062.pdf

 

 

 

 

 

 

Table des matières

Sommaire………………………&hell ip;…………………………………… ………………………….................……&h ellip;……..2

Introduction………………………& hellip;…………………………………&hel lip;……………................………………&hellip ;…….3

Chapitre I : Le processus de déroulement d’une fusion …………………………………........... ..……6

Section 1. Les types de fusion…………………………………&hell ip;……………………….....................6

Sous- section 1.  Fusion absorption…………………………………& hellip;……………..........…………6

1-Les fondements ................................................................................................... 8

2-distinction entre la fusion absorption et les opérations voisines de la  fusion....................................................................................................... ........................8

Sous -section 2.  Fusion par création d’une société nouvelle……........………………....9

1-Les caractéristiques : avantages et inconvénients ...............................................10

2-L’appréciation par rapport à la fusion par absorption ........................................10

Section 2. Le déroulement de la fusion ……………………………………&he llip;…………..........…….12

 Sous- section 1. Les opérations préalables à la fusion……………………...........…………12

1. Projet de fusion.........................................................................................12
2. l’évaluation des apports et leur rémunération..........................................13

Sous -section 2. La réalisation de la fusion…………………………………&hell ip;………...........…18

Chapitre II : Les effets de la fusion…………………………………&hell ip;…………………………...........……&hell ip;21

Section 1. les différents effets liés aux opérations de fusion..................................21

Sous- section1. Les effets à l'égard de la société absorbée et la société absorbant..................……...........................………&hel lip;…………………………………....... .................21

1. La date des effets de la fusion .......................................................................21
2. Les effets de la fusion à l'égard de la société absorbée..................................22
3. les  effets à l'égard de la société absorbante ...............................................24

 

Sous- section2. la transmission des éléments d’actifs et de passifs.......................26

1. La transmission de l'actif............................................................................26
2. La transmission de passif............................................................................29

Section 2 Défis relatives de la fusion des sociétés en difficultés...............................32

Sous -section 1. Les défis juridiques  …………………………….......... ..............................32

1. Problématique de la notion et de sens .......................................................32
2. L’entrave de l’actif net négatif de la société en difficulté...........................33
3. Absorption d’une société en liquidation......................................................34

Sous- section 2. Les défis fiscaux............................................................................34

1. changement Le d’objet social ou d’activité de l’absorbante........................34
2. L’obstacle de l’abus de droit.......................................................................36 

Conclusion ……………...........…………………… ……………………………………&he llip;……………………………….40

Annexes..................... ……………………………………&he llip;…………………………………&helli p;………………………42

Bibliographie……………………… ……………………………………&he llip;…………………………………&helli p;……………64

Table des matières………………………………&hel lip;…………………………………&hellip ;………………………….......66