le droit des societes en droit francais

DROIT DES SOCIETES

 

Va être dédié au droit commun des sociétés. C’est un cours qui est centré sur les problématiques du droit des sociétés. Ce droit est lié au droit fiscal mais aussi au droit des contrats. La société est un contrat, toujours.

 

INTRODUCTION AU DROIT DES SOCIETES

 

Les sociétés est quelque chose connu de tous. La grande société que pourrait être « google » par exemple, et société familiale, au coin de la rue, dans un commerce, juridiquement elles sont identiques. Derrière cette diversité, elles ont un point commun : la notion de société.

 

I/ La notion de société

 

Pour comprendre ce qu’est une société, il faut la différencier des autres notions.

 

A/ Frontières externes

 

Le cœur du droit des sociétés est l’article 1832 du Code Civil qui prévoit que « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes », très peu modifié depuis 1804.

Que nous dit l’article 1832 ?

 

• Cette définition nous permet de comprendre que la société repose sur la technique du contrat. La société est instituée par les personnes qui conviennent par contrat. Elle est nécessairement contractuelle. Si pas de contrat, pas de société.

 

Exceptions :

 

Néanmoins, il existe une exception : la société unipersonnelle. Société qui ne comporte qu’une personne, donc pas de contrat. Article 1832 n’est pas vrai dans tous les cas, il existe des sociétés qui existe avec acte unilatéral. Remonte à 1985, le législateur a créé un nouveau groupement, nouvelle société, l’entreprise unipersonnel à responsabilité limité (EURL). Depuis lors, le législateur a imaginé une autre société unipersonnelle : la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU). Deux sociétés sont des formes particulières de sociétés qui normalement sont pluripersonnelles. EURL (1) -> SARL (2). SASU (1) -> SAS (2). Ces exceptions sont la compétence exclusive du législateur.

 

Les associés (composent la société), avec un seul associé, on peut avoir des difficultés à faire la différence avec d’autres notions, qui ne sont pas sociétés. Proximité entre EURL et EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée), création récente du législateur, instaurée par la loi du 15 juin 2010, intégrée par le Code de Commerce à l’article L-526-5-1. Expose les options possibles quand on est entrepreneur individuel.

Création entreprise, il doit choisir entre EURL ou EIRL. Cette EIRL (ressemble à l’EURL) permet d’offrir à l’entrepreneur la possibilité de constituer deux patrimoines : personnel et professionnel (séparé du personnel). Dans cette optique, le l expose la possibilité de placer des biens dans l’un ou l’autre, système de l’opt-in. Fait par une déclaration via RCS.

 

Idée est de constituer deux patrimoines. L’intérêt est de sécuriser l’entrepreneur. Ça signifie que les dettes contractées lors de l’activité professionnelle ne seront payables que sur le pat prof et non pas perso. L’EIRL n’est pas la seule façon de sanctuariser un certain nombre de biens.

 

Depuis 2003, mécanisme de déclaration d’insaisissabilité, permet de déclarer qu’un certain nombre de biens qui ne seront pas inscrits pour les créanciers professionnels, ne pourront pas y toucher. Le l a franchi un cap, de plein droit, la résidence principale est insaisissable.

 

Quelle est la différence entre EURL et EIRL ?

 

N’est pas évidente pour une raison : abrite une même activité mais surtout EURL et EIRL, EURL permet de scinder les patrimoines. Création d’une société donc création d’une nouvelle personne (morale). Donc nouveau patrimoine. L’intérêt est souvent de faire émerger un nouveau patrimoine et il sera affecté à la nouvelle activité professionnelle. L’objectif est semblable.

 

La différence est donc que l’EURL est une société qui est une personnelle morale alors que l’EIRL (L-526-6) se crée sans personne morale.

 

Création de l’EIRL pour simplifier la vie des entrepreneurs, reste une société, reste soumise au droit des sociétés. On veut offrir l’idée de la société mais sans la société. On l’a créé qui ne fonctionne pas comme une société et échappe aux contraintes. Ce n’a pas été bonne idée, 12 ans après la création, on voit que l’EIRL est un échec, très peu d’entrepreneur emprunte ce chemin. Un projet de réforme est dans les bacs, porterait sur le fait que toute personne physique exerçant une activité professionnelle de façon indépendante aurait de plein droit deux patrimoines.

 

Précision : entrepreneur est indépendant obligatoirement.

 

• La société est un contrat, toutes les sociétés sont des contrats. Mais il existe des exceptions.

 

• La société est un contrat mais pas que. La société est un contrat particulier. Article 1832 « instituer ». La société est une institution, sorte de corps social, corps organisé avec des organes (assemblée, directoire…). Cela veut dire qu’on ne peut pas se contenter de dire qu’il y’a un contrat.

 

La société est-elle un contrat ou une institution ?

 

La vérité est entre les deux. C’est l’un et l’autre. La société a une base contractuelle, donc c’est un contrat. Forme de société qui donne la liberté contractuelle, plus de libertés…

 

Mais c’est aussi une institution car on ne peut pas expliquer les modes de fonctionnement de société avec une analyse purement contractuelle.

 

H1 : Quand on veut prendre des décisions au sein de celle-ci, il faut se prononcer à une certaine majorité qui suffit dans la plupart des cas. Si unanimité, trop compliqué (par exemple au niveau de l’union européenne).

H2 : La question est de savoir si telle décision au sein de la société est une bonne décision. La décision est-elle conforme à l’intérêt social ? Mais l’intérêt social # intérêt de tous ceux qui ont créé la société.

 

La question qu’on se pose est de savoir si tout corps organisé peut être considéré comme une société. Et donc question est de savoir la différence entre société et entreprise. La réponse est négative alors même que ce sont deux corps organisés. Entreprise est une notion économique, ensemble de moyens humains, matériels que l’on a réuni dans un but économique. La société est l’un des vêtements juridiques de l’entreprise, parmi d’autres. Une société peut avoir d’autres rôles/fonctions que d’organiser une entreprise.

 

Potier faisait la différence entre trois situations : se réunisse pour posséder certaines choses en commun ; ceux qui se réunissent pour exercer ensemble une activité et ceux qui se réunissent pour exercer le commerce. Dans ces trois situations, on peut recourir à la société, entreprise est concerné que par la 3^ème situation.

 

1/Posséder certaines choses en commun donc sont des sociétés patrimoniales, le but étant de gestion de biens immobiliers (SCI).

 

2/ Exercer une profession en commun, plutôt par commodité pas forcément dans un but entrepreneurial, sont des sociétés de moyens. Dans le cadre des professions libérales certaines sociétés sont constituées pour exercer elle-même la profession (sociétés d’exercice).

 

• Confondu par le grand public, les étudiants, et même le législateur. Par exemple, la loi PACTE du 2019 concernant les entreprises. Ce texte ne parle que des sociétés, dans l’esprit du lg, ces notions sont interchangeables. Dans cette loi, il y’a des confusions.

 

• Il peut y avoir des groupements qui sont des contrats, des institutions mais pas des sociétés. Mis en place par le lg, faire la # entre ce qui ressemble à une société mais n’en ait pas une. La plus ancienne : l’association. Confusions terminologiques fait par le droit lui-même. Membres associations sont des sociétaires par exemple. Parfois, associations dvpt des activités commerciales mais juridiquement ce sont des associations.

 

A l’origine, l’article 1832 pour les sociétés : partage des bénéfices. En 1901, réglementation des associations, on l’a défini de façon négative, le but de cette structure était autre chose que le partage des bénéfices. En 1901, la différence est claire entre les deux notions.

 

Il y’a une série de questions que l’on s’est poser, dont la définition du bénéfice. La CC y a répondu, par les chambres réunies le 11 mars 1914, caisse rurale de Manigod : création d’un groupement dans le village par el curé pour rendre service aux habitants, crédit à taux presque nul. Question : comment fallait-il imposer ce groupement et de l’application taxes qui sont les droits d’enregistrements. Thèse défendue par le curé : son groupement n’était pas une société, car le but n’était pas un partage de bénéfice, réalisation d’économies. La CA a considéré que ce n’était pas une société car pas de bénéfice, « bénéfice au sens des textes, s’entend d’un gain pécuniaire, matériel qui s’ajoute à la fortune des associés ».

 

Les choses ont évolué, en 1978, époque d’une grande loi du 4 janvier qui a modifié l’article 1832 : société but de partager bénéfice ou d’en faire profiter économie qui en résulte de l’activité. Les deux sont possibles. Cela voulait dire que la réponse posée en 1978 aurait été différente. On a élargi le spectre des sociétés. Aujourd’hui, sociétés construites à partir du texte. Par exemple, les sociétés coopératives (vinicoles, grande distribution…), l’objet est d’améliorer le sort de leurs membres, pas un but capitaliste. Normalement, plus des associations mais le législateur explique ça peut être une société. Mais peut être également une association. Rien ne les interdit de profiter de l’économie résultant de leurs activités.  On a le choix. Une zone est exclusive aux sociétés : rechercher le bénéfice pour le partage.

 

Une association peut rechercher bénéfice, ce qui lui est interdit est de partager entre ces membres les bénéfices. Même si ces structures ne sont pas des sociétés, empiètent sur le champ prévu normalement pour les sociétés. Il arrive parfois que le droit réagisse quand les associations se comportent comme des sociétés (recherche le profit), le droit fiscal les traite comme des sociétés (impôt). Association qui a une activité commerciale, fait des actes de commerce donc qui devient commerçante, on la traite donc comme un commerçant.

 

Le droit de société est plus complet que le droit des associations. Quand une association soulève une question de fonctionnement, pas de réponse. Les juges raisonnement par analogie : ils appliquent le droit des sociétés commerciales. La CC s’est prononcée sur la question « comment traité la question sur la modification du statut ? ». Arrêt du 01/02/2017 : à défaut de règles applicables, on peut s’inspirer des textes pour les sociétés.

 

B/ Frontières internes

 

Dans la famille des sociétés, est-il possible d’identifier certaines sous-catégories ? Réponse positive, il existe plusieurs familles.

 

Les grandes différences :

 

• Sociétés qui ont ou qui n’ont pas la personnalité morale (EURL/EIRL). La société sans PM n’est pas une erreur. Article 1832 ne parle pas de la personnalité morale. C’est un « truc en plus ».

 

Article 1842 du Code qui parle de la personnalité morale « Les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. Jusqu'à l'immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations.

». Il faut être immatriculé au RCS pour accéder au rang de « personne ». Toutes les sociétés ne sont pas des personnes morales. Le droit fiscal, dans certains cas, les considèrent société à part entière même sans PM alors même que le DCi ou DCom ne le considère pas comme tel. Et inversement.

 

• Sociétés commerciales et sociétés civiles. Distinction importante, fait écho à la grande distinction : commerçant et non-commerçant.

 

L’enjeu est le même que pour les personnes physiques : règles de comptabilité plus contraignantes, règles de compétences juridictionnelles (L-721-3 du Code de Commerce => compétence du tribunal du commerce).

 

Identification de la société commerciale, ce sont les textes qui y répondent, société est commerciale soit en raison de son objet, soit en raison de sa forme. Objet cad son activité et forme cad même sans activité commerciale, on peut être qualifié de société commerciale que le lg considère comme nécessairement commerciale : SARL, SA, SNC, SAS, SCA, SCS.

 

Exemple : professionnel libéral (n’est pas un commerçant) qui a une activité libérale et fait une société, normalement aura un objet civil. Mais si choix d’une société qui est commerciale par la forme, possible mais aura un objet civil.

 

• Société à risques limités et risques illimités. Risque est le risque pris par les associés de la société. Peuvent être divers :

 

• De ne pas pouvoir récupérer ce qu’on a apporté à la société, on le présente comme limité.
• Ne pèse que sur un seul associé : risque de devoir payer les dettes de la société quand elle ne peut pas le faire. Ce risque est important, on le présente comme étant illimité.

 

 

Société à risques limités	Société à risques illimités
SARL, SA, SAS, SCS et SCA*	SNC et sociétés civiles

 

Précision* : Dans la SCA, deux types d’associés : les commanditaires et les commandités. Les commanditaires sont à risques limités et les commandités sont à risques illimités.

 

• Société de capitaux et société de personne. Fondée sur les raisons pour lesquelles la société a été créé.

 

Si ce qui importe dans le projet est les personnes qui sont dans la société donc intuitu personae donc société de personne. Si ce qui importe dans le projet est l’argent donc société de capitaux.

 

Les règles applicables aux deux sociétés sont très différentes. Dans le cas des sociétés de personnes, le fait d’entrer dans la société ou de sortir sera très compliqué, contrôle ad personna. La règle de fonctionnement est l’unanimité. Dans les sociétés de capitaux, ce qui est important est de savoir si la personne a de l’argent, sortie et entrée plus simple. La règle de fonctionnement est la majorité.

 

Société de capitaux	Sociétés de personnes
SARL*, SA, SAS, SCS et SCA	SNC et sociétés civiles

 

Précision* : La SARL sont des sociétés de personnes et à risque limité.

 

• Grandes et petites sociétés. Tend à devenir une distinction importante, s’impose à la législation, vocabulaire des politiques, journalistes.

 

Comment le droit peut opposer ces termes ?

 

• Par la taille : mouvement de « complience » (conformité).

 

L’idée est que pour que le droit puisse remplir ses objectifs, il est important que l’on se soucie de son application avant coup.  Application ex ante est une façon de s’assurer, d’empêcher les faits délictueux, responsabiliser les opérateurs, en faisant peser des contraintes comportementales. Protéger ou préserver les buts poursuivis par le droit. Elle est à l’œuvre en droit français, s’impose et pèse sur les grandes sociétés. Deux exemples de lois récentes :

 

Loi SAPIN II du 9 décembre 2016 impose aux sociétés des mesures de prévention de la corruption et trafics d’influence. Elle ne vise que certaines sociétés, emploient au moins 500 salariés et CA < 100 millions d’euros.

 

Loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères. Idée est que les grandes entreprises, sont des entreprises implantées partout dans le monde, territoires dans des pays dans lequel le niveau d’exigence du droit n’est pas le même qu’en Europe. On estime que la société mère, à l’origine de cette implantation, doit être vigilante, prévenir les dommages causés par les relais locaux. Doit mettre en place un plan de vigilance pour prévenir les survenances (catastrophes par exemple). A l’origine, au Bangladesh, entreprises françaises, effondrement et un millier de morts.

 

Toutes les sociétés ne sont assujetties à cela. Les SA 5000 ou 10000 salariés, seuil pour le devoir de vigilance. Pour identifier une « grande » société, on pose une taille.

 

• Par le mode de financement : distinction entre société cotée et non-cotée

 

Cotation est l’admission sur un marché réglementé, exemple de la Bourse de Paris, nommé Euronex, contrôlé par l’autorité des marchés financiers. On négocie les titres des grandes sociétés (SA ou SCA), les actions, marché de financement qui permet aux sociétés de se financer. Ces sociétés sont assujetties à des règles qui sont si différentes des autres, réglementation plus lourde.

 

Depuis 2020, par une ordonnance du 16 septembre, ces sociétés sont identifiées dans le code de commerce à travers un chapitre entier sur les sociétés cotées. En majorité en France, ne sont pas des sociétés cotées.

 

II/ L’INTERET DE LA SOCIETE

 

C’est plutôt une série d’intérêts, pas un seul.

 

Quels sont-ils ?

 

• Intérêts financiers : peut-être un instrument de financement.

 

Cette réunion de capitaux (apportés par les membres) est un financement de départ. La société peut être aussi pour attirer des financements supplémentaires. Par exemple, séduire des investisseurs.

 

• Intérêts juridiques :

 

• Possibilité de structurer un partenariat, de donner un cadre. Peut-être ponctuel (réunion pour un chantier par exemple) ou sur une durée plus importante (professionnels libéraux, les joynt-benters qui est un regroupement durable d’entreprises qui ont un projet commun, vont décider entre elle une société.

 

• Possibilité de structurer une entreprise. Quand on a un entrepreneur individuel, il peut choisir EIRL ou EURL (société). « Je me mets en société » : structuration de l’entreprise qui est donc passé par le vêtement qui est la société.

 

• La séparation des patrimoines. C’est un intérêt relatif car il y’a des SRI donc cette observation cela ne vaut que pour les SRL et considération pratique liée à la pratique bancaire.

 

• Pour des raisons fiscales, fiscalité particulière pour les sociétés.

 

• Intérêt matériel : la société permet la transmission au successeur, aux héritiers de façon très simple. Si pas de société, seulement des biens par exemple, il se passe que la succession débouche sur une indivision et le pb de l’indivision est que ça ne fonctionne que si unanimité. Si société, on parle de part sociale.

 

III/ Les sources des droits des sociétés

 

A/ Sources internes

 

La première source, la plus importance du droit des sociétés est la loi.

 

C’est des codes (code des sociétés n’existe pas), le premier est le Code civil. Il y’a plusieurs couches de règles, il faut savoir à quoi elles correspondent :

 

• Articles 1832 à 1844- 17 : C’est le droit commun des sociétés, droit applicable à la totalité des sociétés, pas de distinction.
• Articles 1845 à 1870- 1 : règles générales, encore un droit commun mais un degré de générale moindre, ensemble de règles applicables à une catégorie de sociétés, ce sont les sociétés civiles.
• Articles 1871 à 1873 : textes applicables à une société particulière, société en participation (pas de personnalité morale).

 

Tous ces textes sont là depuis le début, depuis 1804. Il y’a eu des nouveautés tout de même, 3 grandes réformes :

 

• Réforme de 4 janvier 1978 : a modifié la définition de société
• Loi du 11 juillet 1985 : a introduit possibilité de la société à une seule personne (EURL)
• Réforme du 22 mai 2019, loi PACTE : a modifié des textes importants, deux textes de bases 1833 et 1835.

 

• La première source importante est le Code Civil.

 

Deuxième code : le Code de commerce. Propose une série de textes : L-210-1 et suivants. Cet ensemble d’articles constituent un corps de règles, un droit spécial qui concernent les sociétés commerciales. Ce droit spécial va se décliner, série de règle à chaque forme de sociétés commerciales.

 

Cette réglementation ne remplace pas la réglementation du Code Civil. Le droit spécial ne chasse pas forcément le droit général. On peut appliquer les deux. Si une question se pose, on peut regarder le code civil ou le code de commerce.

 

Ce droit spécial est également là depuis longtemps, en 1807. Il a évolué, bien plus que le droit commun, n’a plus rien à voir. A été bouleversé par deux grandes lois, adopté sans être codifié :

 

• Loi du 24 juillet 1867 
• Loi du 24 juillet 1966 : a été modifié cinquante fois, pour être codifié dans les années 2000. On a remodifié le code de commerce/droit commercial et donc le droit des sociétés.

 

Ce droit a énormément bougé, encore récemment par deux réformes :

 

• Loi PACTE de 2019
• Réforme par ordonnance du 09/20 sur les sociétés cotées.

 

La codification est synonyme en principe de meilleures lisibilités, meilleures cohérences du droit. Tout compilé dans un seul instrument, permet de donner une cohérence. A l’usage, la codification ne rend pas ce genre de service, ne permet pas au droit d’avoir certaines qualités voulues.

 

Notre droit des sociétés n’est pas totalement entièrement logé dans les codes (commerce/civil). Il y’a encore du droit des sociétés que l’on doit trouver dans d’autres codes : Code monétaire et financier, Code du sport, Code rural (dépend des sociétés et des situations). Tout n’est pas fondu dans un seul code.

 

Il faut savoir qu’en dépit de la codification, le droit des sociétés subit des perturbations qui sont apportés par d’autres corps de règles : droit des contrats particulièrement. Le droit des contrats est un droit des sociétés à sa manière car la société est un contrat, ce contrat particulier va être régit par les règles spéciales mais aussi par des règles plus générales, droit commun des contrats.

 

En 2016, la réforme du droit des contrats a été d’abord une réforme de ce droit mais le lg a eu l’intention, prétention qui a été de posé quelques règles applicables aux personnes morales particulièrement. En faisant cela, le lg ne s’était pas posé la question de savoir s’il n’allait pas perturber un autre droit, qui est le droit des sociétés. Deux exemples :

 

• Article 1145 du Code Civil, ordonnance de 2016 règle sur capacité à contracter pour les personnes morales
• Article 1161, règle à la représentation et conflits d’intérêts

 

• Beaucoup de difficultés donc loi de ratification de 2018 a fait machine arrière. On a supprimé d’une part règle spéciale de l’article 1145 (plus de règle de capacité pour les PM) et d’autre part a exclu PM de l’article 1161 (ne vise plus les PM).

 

Le droit des sociétés demeure un droit instable. Pourquoi ?

 

• Le droit des sociétés est en partie d’origine européenne. Si droit européen évolue, il faut prendre en compte.

 

• C’est un droit économique et politique car les sociétés sont au cœur de l’activité économique. Ces sociétés doivent être adaptés au besoin des différentes époques. Trois considérations :

 

• De façon régulière, il y’a un besoin de rendre attractif ce droit pour les opérateurs économiques, mouvement inspiré par la « cooperate governance », théorie qui explique qu’il est important de poser des règles de bonne gestion dans l’intérêt des actionnaires.

 

• Les pouvoirs publics sont soucieux de voir intervenir les gens de la cité, plusieurs réformes récentes : la loi PACTE, permit la prise en compte des enjeux environnementaux et sociaux ; loi de 2017 participe à ce mouvement 

 

• Mouvement qui est favorable à une plus grande transparence des sociétés : en 2016, ordonnance du 01/12 a introduit un concept de bénéficiaire effectif. Les sociétés commerciales doivent signaler qui sont leurs bénéficiaires effectifs, donc permet plus de transparence.

 

Il existe également des sources complémentaires, non législatives. La deuxième source est la jurisprudence.

Précision sur la théorie de la « cooperate governance » (théorie du gouvernement d’entreprise) : n’est pas, très peu relayé par les textes. Mis en œuvre de façon spontanée. Et donc par déduction, la pratique est une source du droit des sociétés. Par exemple le Code AFEP MEDEF : en 2008, ont imaginé un code de bonne gouvernance, proposé aux sociétés. Le législateur a souhaité porter un peu plus haut ces codes de gouvernance, on a introduit dans le Code de commerce une règle : comply or explain (appliquer ou s’expliquer). Si on n’applique pas les règles, il faut expliquer pourquoi.

 

 

B/ Sources internationales (externes)

 

Sont essentiellement des sources européennes, deux principales :

 

• Les sources du Conseil de l’Europe (CEDH), prend en compte le droit des sociétés et est étonnant. Interprétation extensive donc que cela vise les individus n’est pas un obstacle à l’application de la convention aux PM et donc aux sociétés. Décision du 16 avril 2002, CEDH, la Cour a admis, article 8, protection du siège social. Décision du 30 juin 2020, application de l’article 10, protection de la liberté d’expression des minoritaires, peuvent exercer un droit de critique sur les dirigeants.

 

• Les sources du droit de l’Union Européenne. Depuis longtemps, s’est intéressé aux sociétés commerciales. Pour l’essentiel, ce sont les SARL et les SA. Corpus règlementaire qui est étoffé sous forme de directives et règlements. Les directives sont les textes qui s’intéressent à ses deux formes de sociétés commerciales. Il faut des transpositions, même sans cela, il y’a des effets :

 

• Le juge national est tenu d’interpréter son droit à la lumière des directives non transposé (arrêt Marleasing, CJCE 13 novembre 1990)
• Les directives ont un effet direct lorsqu’elles sont suffisamment précises et inconditionnelles.

 

Les directives sont nombreuses, 15 ou 20 depuis 1968 (première). Importante : 14 juin 2017, codifie les textes qui le précédent. Il manque à ce mouvement d’harmonisation, celui de l’harmonisation fiscale.

 

Il y’a aussi des règlements (=loi, immédiatement applicable, direct, sans acte de transposition) un est important : relatif au statut de la société européenne, 8 octobre 2001, a été complété par dispositifs nationaux.

 

Idée que puisqu’on a un marché unique, pas cohérent d’avoir opérateur à la dimension de ce marché. Forme de société qui serait une forme commune à tous les états, échanges économiques simples, déplacements simples également. Cette société européenne monte en puissance. Ce n’est pas le grand succès, tout de même de grandes sociétés (Air France, Allianz…).

 

L’un de ses handicaps est ce qu’elle est adaptée aux grandes structures et moins adapté aux structures moins importantes. 99% des entreprises de l’UE sont des PME, ont besoin d’une souplesse, simplicité et peuvent être effrayé par ce type de société. On réfléchit à leur offrir des structures adaptées, notamment existence société privée européenne. Association Capitant a un projet de société européenne simplifiée.

 

 

PARTIE 1 : LA NOTION DE SOCIETE

 

LE CONTRAT DE SOCIETE, FORMATION DU CONTRAT

 

Est un point de départ, l’article 1832 rappelle que la société est assise sur un contrat. Comment est-il formé ?

 

I/ Le processus de formation du contrat

 

On le présente comme une formation lambda de n’importe quel contrat. Ce processus débute d’abord par les négociations.

 

A/ Les négociations

 

Phase qui est systématique. N’est pas obligatoire mais très souvent utilisé. On applique les règles applicables aux contrats. Encadrées par le Code Civil, article 1112 pose les règles de pourparlers « sont libres, sous réserve de la mauvaise foi des négociateurs ».

 

La liberté ou le droit d’arrêter la négociation, négocier avec d’autres personnes (pas d’exclusivité) mais aussi la liberté de rompre ses négociations mais il ne faut pas abuser de la liberté, sinon abus. Plus la négociation est longue et moins de marche de manœuvre est importante. Liberté diffère selon durée. Il faut avoir un comportement cohérent (responsabilité contractuelle).

 

Concernant les sociétés, il y’a souvent des façons de faire récurrentes, à partir d’un certain niveau (grandes entreprises). Lorsque qlq souhaite entrer en négociation avec qlq d’autre (société avec société), adresse une lettre d’intention (mauvaise appellation car garantie en droit des suretés) mais c’est une invitation à négocier. Si sont d’accords, signent un protocole d’accord ou projet de société (document qui exprime une volonté de négociation).

 

De manière plus engageante, il est fréquent qu’on conclut des contrats de promesses (pareil en droit de la vente), promesse syg de société et donc vaut société. A quel moment ? Quand tous les éléments sont déterminés. Arrêt du 3 mars 2021, chambre commerciale, juges ont estimé en l’absence de l’affectio societatis, la promesse est nulle.

 

B/ La signature des statuts

 

« Cérémonie » importante. Une fois qu’on est d’accord, statuts qui formalisent le contrat. Ce moment est qui est très important et très attendu pour plusieurs raisons :

 

• Lorsqu’on veut acquérir la PM, obligé d’avoir des statuts écrits.

 

• Sentiment en pratique, société n’existe vraiment que quand on a écrit et signé les statuts. Contrat de société n’est pas un contrat solennel, n’est pas une condition de validité. Rien n’interdit de dire que l’écrit est un élément supplémentaire pour la conclusion du contrat.

 

Comment les statuts sont créés, comment fonctionnent-ils ?

 

Article 1835 du Code Civil qui prévoit que les statuts doivent être écrits et doivent précisés plusieurs choses « Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. Les statuts peuvent préciser une raison d'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Le contrat est conçu comme un contrat déterminé, soit 99 ans. Ce texte a un cousin dans le Code de commerce : L-210-2. Précise.

 

Au-delà de ces exigences, les textes n’attendent rien (peu importe la taille). Liberté d’être bavard ou non, détaillé, ajouté ou non. Il faut se méfier des statuts types car créer pour arranger les personnes.

 

Cet article 1835 a, depuis la loi PACTE, été placé sous les projecteurs car la loi a ajouté des termes, conditions, remarques. Version antérieure et postérieure. En 2019, ajout quelque chose d’important deuxième alinéa qui explique que « Les statuts peuvent préciser une raison d'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ».

 

La raison d’être est la nouveauté, esprit de la loi PACTE, voulait que l’entreprise soit un acteur à part entière dans la cité, plus une machine capitaliste. La raison d’être pourrait être une raison lointaine pour laquelle la société a été créer. La rédaction de l’article montre que la raison d’être est constituée de principes. Est plutôt davantage une façon de se comporter. L’idée est en fait dans le cadre de l’activité ordinaire, rechercher et partage de profit, il y’a des principes supérieurs qu’il faut respecter.

 

Beaucoup de grandes sociétés l’ont adopté. Par exemple, dans l’agro-alimentaire, raison d’être est une bonne alimentation, alimentation saine. Ce que l’on comprend est qu’il y’a une grande liberté, qu’il s’agit d’une simple faculté « peuvent », aucune obligation.

 

Avant même que le lg précise la raison d’être, cela existait. Aujourd’hui, majorité des sociétés cotées ont adopté une raison d’être. Il y’a une bonne moitié de ces sociétés qui possèdent une raison d’être mais pas dans les statuts, actes extrastatutaires.

 

Quels sont les effets de cette raison d’être ?

 

Rapport publié y’a qlq mois, il indique que si la question est posée aux salariés, qu’apporte la raison d’être, une majorité parties des salariés la considère comme une communication de l’employeur. Question posée aux actionnaires, associés, émettent réticences à vaincre, se justifie par le risque juridique.

 

Ça produit des effets de stipuler la raison d’être. Elle est contraignante pour la société, s’impose à elle, aux dirigeants et est donc une source de responsabilité. Peut constituer une façon de justifier des actions. Le fait de méconnaitre la raison d’être ne peut pas être une cause de nullité. Les textes le disent.

 

La RE permet d’obtenir/bénéficier d’un label société à mission, régit par articles L-210-10 et suivants du Code de commerce. Pas une nouvelle forme de société. C’est un label réservé aux sociétés commerciales. Considérées et prévaloir de ce label dès lors que l’on poursuit à un projet entrepreneurial et répond à un intérêt collectif. Est une sorte de valorisation. Cela implique d’avoir une RE et mentionner un certain nombre objectifs sociaux et environnementaux.

Aujourd’hui, depuis 2019, 200 sociétés auraient obtenu ce label, souvent des PME dans le secteur de service. Ça ne veut pas dire que les sociétés ne doivent plus rechercher le profit, veut dire dans recherche du profit, il y’a certains nombres de principes à respecter.

 

II/ Les conditions de validité du contrat de société

 

Contrat rédigé, statuts signés et donc il faut parler de la validité. Deux sous-questions : les contrats en général (A) et exigences particulières (B).

 

A/ Les conditions générales de constitution

 

Il faut faire du droit commun des contrats. Aujourd’hui des conditions de validité, article 1128 du CC explique que « ».

 

1/ Le consentement

 

Il faut consentir au contrat, doit exister, doit être intègre. L’intégrité du consentement est le fait qu’il ne doit pas être vicié (erreur, dol, violence). S’ils sont caractérisés, nullité sauf dans certaines formes de sociétés : SARL et SA. Influence du droit européen. Contentieux très faible.

 

Le consentement doit être sincère cad qu’il ne doit pas être simulé. Il y’a deux formes de simulations : contractuelle et institutionnel (caché derrière une société l’activité d’une autre personne)

 

La simulation contractuelle : on va cacher sous le contrat de société l’existence d’un autre contrat non révélé. Deux contrats ; un contrat apparent (contrat de société) et un contrat secret (qui est le vrai contrat qui est dissimulé). Pourquoi ? But frauduleux.

 

Le droit de la simulation permet de traiter efficacement toutes les hypothèses. Article 1201 distingue le rapport entre les parties et entre les parties et les tiers. Entre les parties, la règle est que l’acte secret est appliqué. Entre les parties et les tiers, les tiers ont une option : aller chercher le contrat secret car intérêt ou peut rester sur le contrat apparent.

 

2/ La capacité

 

Il faut être capable car cause de nullité. Réserves sur ce sujet : SARL et SA. Le droit européen qui oblige. Il y’a des hypothèses à préciser :

 

• La question de la capacité des époux à contracter société. Jusqu’en 1985, deux époux ne pouvaient pas être associés. Ce n’est plus le cas.

 

• La question de la capacité des personnes morales. Société constituée par n’importe quelle personne. PM de droit privée en étant société, pas de restriction. PM de droit public, ne sont pas étrangères (CL peuvent être associés, société d’économie mixte locale mais également société de l’exploitation des SP locaux, État peut devenir associés au sein de n’importe quelle société, si l’E entend devenir majoritaire, il faut une loi)

 

• La question de la capacité des mineurs. Peuvent créer des sociétés, quelles sont les règles ? Une grande distinction est à faire entre l’associé commerçant ou l’association non-commerçant. Si une société avec un associé commerçant (SNC), la capacité est commerciale. Si société avec un associé non-commerçant, la capacité est différente, règles de droit civil). Dépend des actes également (disposions, administrations), marge de manœuvre est différente.

 

La capacité peut être professionnelle. Certaines professions interdisent l’accès aux sociétés (professions libérales…).

 

3/ Le contenu (cause, objet)

 

Pas de grande difficulté, pas de contentieux sur ce sujet-là. L’objet (maintenant prestation/contenu) de l’obligation est d’effectuer un apport. Si de façon générale, l’objet du contrat est de constituer une société. Ces deux éléments sont constitutifs du contrat de société exigé par le droit spécial des sociétés. Pas besoin de passer par l’objet car le droit des sociétés prescrit cette exigence.

 

Le contentieux de la cause (raison pour laquelle je m’engage, intention de participer au profit réalisé par la société, raison de l’engagement), cette participation est aussi une condition spéciale imposée par le droit des sociétés, on n’emprunte jamais le chemin du droit commun. La cause a disparu aevc réforme de 2016, c’est une contrepartie.

 

B/ Les conditions spécifiques de constitution

 

Ces conditions se trouvent dans les textes du droit des sociétés, texte de base article 1832 du Code Civil. On y trouve tous les éléments constitutions du contrat de société. On doit rajouter qlq chose qui est imposé par la jurisprudence depuis toujours, rappelé à l’article 1833 : affectio societatis.

 

1/ La pluralité d’associés

 

Exigence de nombres, au moins deux associés. Société est un acte collectif qui implique au moins deux personnes. La loi peut prévoir moins, par exemple EURL et SASU. Code de Commerce impose limites, en particulier dans les S Anonymes (nombre minime requis 7) et SA. Pour les autres, 2. Pour d’autres structures, il existe un plafond : SARL (100 maximum).

 

2/ Les apports

 

« Affecter qlq chose à l’entreprise commune » ; « affecter un bien, une industrie ». De façon générale, cette condition d’apport est essentielle. Si pas d’apport, le contrat est nul, est une cause de nullité. Il peut constituer en un bien ou une industrie (vieux langage du code civil, est un travail/activité). En contrepartie, on va attribuer des droits sociaux cad des droits qui appartiennent à l’associé, sont matérialisés dans des biens incorporels que l’on appelle « parts sociales » ou « actions » selon les types de sociétés.

 

Ces apports peuvent être fait par promesse aux futurs coassociés. Cas souvent et donc c’est un contrat spécial, dit contrat d’apport. Cette promesse est juridiquement obligatoire. Il y’a le temps de l’exécution de la promesse, quand on remet l’apport que l’on appelle la libération de l’apport.

 

Ces apports constituent le capital social (sommes des apports). On compatibles tous les apports sauf celui de l’industrie. Pas de prescription pour le droit général mais en droit spécial, il peut avoir des contraintes par exemple SRL. La loi impose un minimum, 37000 euros ou 225000 euros selon types de sociétés anonymes. Cette règle ne vaut pas pour les SARL et SAS. Dans les SRI, il n’y a jamais de minimum si bien que on peut imaginer créer une société avec un capital de 200 euros par exemple. Mais en pratique, on ne peut pas constituer une société avec si peu de CS. De façon générale, les créanciers sont attentifs au CS.

 

Est-ce que le fait de sous-capitaliser une société ne pourrait pas être constitutif d’une faute ?

 

On l’a analysé sous l’angle sous la faute du dirigeant. Procédure collective, insuffisance d’actif de la société est imputable à une faute de gestion du dirigeant, il peut être condamné à supporter le risque.

 

Jp hésitante mais arrêt du 10 mars 2015 de la chambre commerciale : l’insuffisance d’apport ne pouvait pas constitutif d’une faute de gestion, question des apports concernent les associés et non pas le dirigeant. Néanmoins, lorsque l’associé poursuivie est devenu dirigeant de la société, on considère qu’en sa qualité de dirigeant, il peut engager sa responsabilité s’il n’a pas réagi à une situation problématique.

 

Ce CS est important car les enjeux juridiques sont importants, pour les associés mais aussi pour les tiers. En tant qu’associé, CS est un instrument de mesure :  

 

• La mesure de droit de vote : dans les sociétés de K, droit de vote dépend de la mesure participative dans le CS. Pour les sociétés de personnes, cela ne fonctionne pas, fonctionnement égalité (1 associé = 1 voix).

 

• La mesure des droits financiers cad « part du gâteau », plus la participation est importante et donc bénéfice important. Calculs se font assez librement.

 

Aussi important pour les tiers, dans une mesure différente. Sert à sécuriser/garantir les tiers. Formule classique « le CS est le gage des créanciers » cad s’il y’a des dettes et si fin de société, les créanciers peuvent se servir sur le K, absorber une partie des apports effectués par les associés et donc notion de perte. En pratique, les créanciers regardent essentiellement l’actif social (vraie richesse de la société).

 

Le CS : photographie des apports le jour de la construction de la société. Règle de la fixité du K : fixe et ne bouge pas. Les associés ne peuvent pas récupérer ce qu’ils ont apportés. Possibilité quand même d’insérer une clause dans les statuts, clause de variabilité de K, société à K variable (pas une nouvelle forme de société). Le nombre d’associés/actionnaires va pouvoir augmenter au gré de la variation du K. Dans ces sociétés, nombre d’associés n’est pas figé, permet de sortir des associés, on peut en faire rentrer.

 

Les apports :

 

• Numéraires : somme d’argent.

 

Dans les sociétés, c’est préférable. A un statut plus ou moins important selon le type de société. Dans les sociétés de K, règle qui prévoit une exigence signature des statuts, une quote- part et le reste doit être libéré dans les 5 ans. Dans les sociétés de personnes, libération peut être repousser autant que l’on veut, doit être prévu par les statuts.

 

L’apport d’argent ne passe pas exclusivement par l’approche stricto sensu de l’apport, possible d’apporter de l’argent par le biais d’un prêt fait auprès de la société, s’appelle des avances en compte courant. Permet d’apporter de l’argent mais en tant que qualité de préteur.

 

Intéressant car souplesse et contrepartie en intérêts. Inconvénient : le prêteur peut récupérer ce qu’il a prêté et société perd en garantie. On stipule des clauses de blocage qui interdise au préteur de demander la restitution pendant un certain temps.

 

Exemple : je cède ma qualité d’associé à un tiers, va récupérer droits sociaux. Est-ce que statut le prêteur se cède ? La jp dit non, il reste prêteur alors même qu’il ne fait plus partie de la société.

 

• Nature : Autre que numéraire. Biens corporels, incorporels (fonds de commerce ex).

 

Il y’a différentes façons d’apporter un bien en nature :

 

Pleine propriété : fait d’investir la société, tous les droits du propriétaire. En échange de l’apport, pas un prix mais des droits sociaux, parts sociales. Doit les mêmes garanties.

 

Jouissance partielle : accord de la jouissance comme un nu-propriétaire, en usufruit.

 

Problème : évaluation en nature. Pas toujours évident car souvent pas de valeur de marché. On désigne un commissaire aux apports.

 

• Industrie : activité ou travail.

 

Les plus originaux parce qu’on ne les comptabilise pas dans le capital : ils consistent en une activité ou un travail, impossible à évaluer en euros, mais qui possède toutefois une valeur. On admet donc que cela puisse valoir apport. Mais cet apport fragilise la frontière entre le contrat de société et d’autres contrats, et en particulier, on peut rencontrer des difficultés à distinguer le contrat de société et le contrat de travail, parce que dans l’un et l’autre, il y a précisément une industrie.

 

Les apports en industrie ont un statut à part, non seulement parce qu’ils ne participent pas au capital social, mais également car ils sont moins bien considérés que les deux apports précédents. Les apports en industrie ne sont pas permis dans toutes les sociétés et ils sont en particulier interdis dans les sociétés par actions. Aussi, en tant qu’associé, on bénéficie de droits sociaux et une vocation à toucher des bénéfices, ainsi comme on ne peut pas déterminer quel est le pontant de la participation, on va nous accorder par défaut la part qui est accordée au plus petit des autres apports, avec des possibilités de clauses contraires. Ces associés sont toutefois tenus d’une clause de non-concurrence : ils ne peuvent apporter une entreprise similaire à une autre société.

 

C/ L’objet social

 

Il a une fonction au jour de la formation de la société mais également tout au long de la vie de la société. Cet objet social est ce que l’article 1832 désigne quand il parle d’entreprise commune. L’entreprise commune désigne alors les actions que la société se donne pour but d’accomplir, c’est le programme de la société. Il y a deux exigences logiques : il faut que cet objet soit possible (entendu techniquement) et licite.

 

Une précision, quand on s’interroge sur la licéité de l’objet, la question se pose de savoir si l’activité dont on parle est celle mentionnée dans les statuts ou celle réellement accomplie. S’en tient-on donc à l’objet statutaire ou l’objet réel ? Il y a deux thèses, l’une défendue par le droit français et l’autre par le droit européen. Le droit français est lui attaché à l’objet réel alors que le droit européen a une approche plus formelle et appréhende la licéité des statuts.

 

Cet objet social doit également figurer dans les statuts comme le prescrit l’article 1835 : « il faut mentionner l’objet ». On ne peut toutefois pas dire « mon entreprise fait tout », et l’objet universel est prescrit. Le fait d’avoir un objet assez large toutefois permet de diversifier, d’entreprendre de nouvelles activités et surtout d’avoir une vraie sécurité. En effet, une règle nous dit que lorsque l’objet est réalisé, la société est dissoute, ce qui peut parfois être une mauvaise surprise. Le fait d’avoir un objet élargi permet donc d’éviter cela. A l’inverse, le fait d’avoir un objet un peu trop large expose au risque que le dirigeant fasse faire des choses qui n’étaient pas forcément prévues.

 

• L’objet social n’est pas à confondre avec l’objet du contrat de société.

 

D/ La participation aux résultats

 

Les associés s’engagent à contribuer aux pertes, et s’associent en vue de récolter des bénéfices. La participation positive ou négative aux résultats fait donc partie du jeu. « L’exercice » désigne une période définie d’activité d’une société. Si l’exercice est bénéficiaire, super, on se répartit les gains.

 

Si l’exercice est déficitaire, comment va-t-on traiter la question de la perte ? On ne va demander aux associés de rembourser le trou, on va simplement faire en sorte d’éponger la dette si possible dans l’exercice qui suit, mais le déficit sera seulement visible sur le bilan. L’exercice suivant peut d’ailleurs largement combler le bénéfice. On ne va donc pas demander aux associés de mettre à la main à la poche et de contribuer aux pertes alors que ce trou peut être rempli l’exercice suivant. Ce n’est qu’au jour de la dissolution de la société que les pertes sont ancrées dans le marbre et qu’il faut mettre la main à la poche.

 

Comment se répartissent les pertes et les dettes ?

 

En principe, c’est le principe de la répartition proportionnelle au montant des apports, c’est l’article 1844- 1. On peut toutefois prévoir des clauses contraires dans les statuts. Il y a simplement 1 limite indépassable qui est celle des clauses léonines à l’article 1844-1 alinéa 2, qui est une forme de clause abusive : « Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites. ». On en compte ainsi 4.

 

Parfois, les cas dans la pratique sont plus complexes. La question se pose dans l’hypothèse des promesses unilatérales d’achat de droits sociaux. Ces promesses, on les rencontre très souvent en droit des sociétés.

 

Par exemple, quelqu’un veut acheter une société, et donc la plus grande partie des actions de cette dernière. Imaginons que quelqu’un cède son contrôle de la société à un tiers, qui va devenir le contrôleur. Il est désormais détenteur d’une majorité d’actions. Mais parfois, on n’a pas les fonds nécessaires tout de suite pour racheter le contrôle. On va donc dire ok je te paye la moitié de tes actions, et je te promets que je t’achète le reste à tel prix dans 10 mois. On a donc une promesse unilatérale d’achat. Il s’agit donc un peu d’une clause léonine car le prix est fixé.

 

Deuxième hypothèse, le portage d’actions. Je vais voir mon banquier pour un prêt. Ce dernier sait qu’on est actionnaire majoritaire d’une société. En garantie du prêt, on va lui transférer la propriété de nos titres, il devient actionnaire à notre place le temps que l’on rembourse. Pour que le dénouement puisse bien se passer, il faut la garantie que le banquier puisse sortir de la société quand il le souhaite, et l’autre veut avoir la garantie que le banquier lui rende sa propriété. Pour assurer cela, on conclue deux promesses : une promesse unilatérale d’achat (l’emprunteur, qui promet d’acheter dès lors que le banquier lève l’option), et une promesse unilatérale de vente (le banquier, qui promet de vendre ses titres dès lors qu’il décidera de les récupérer.). C’est ce que l’on appelle des promesses croisées : deux promesses unilatérales distinctes. Ces promesses contiennent des prix fixes, et on retrouve le même schéma que dans le premier exemple.

 

On s’est posés la question de savoir si le fait de garantir un prix dans la promesse d’achat au vendeur ne le met pas d’une certaine façon à l’abri de l’aléa social que sont les pertes, car quel que soit les bonnes ou mauvaises affaires que fera la société durant les quelques mois de la promesse, il aura la certitude de vendre à un prix figé, alors que normalement, le prix d’une action est déterminé par la bonne ou mauvaise santé de la société. Ne serait-ce pas une clause léonine ? En 1980, la Cour de cassation considérait ces clauses comme léonines. Mais la chambre commerciale, de façon constante, juge que ce genre de clauses sont valables.

 

E/ L’affectio societatis

 

Il s’agit d’un critère original qui ne figure pas dans l’article 1832, mais nécessaire. Il apparait en filigrane dans l’article 1833 : « La société est constituée dans l’intérêt commun des associés ». L’affectio societatis est en quelque sorte l’intention d’être associé. C’est la volonté de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun. Sans affectio societatis, la sanction est celle de la nullité du contrat de société. Toutefois, cette nullité n’est pas admise par le droit européen. Ainsi, dans les SARL et les sociétés de capitaux, qui sont les sociétés visées par les directives européennes, le défaut d’affectio societatis n’est pas une cause de nullité.

 

Il est évident que l’affectio societatis n’a pas la même consistance selon les types de sociétés, par exemple, dans la société unipersonnelle, on ne peut pas avoir la volonté de collaborer sur un pied d’égalité avec soi-même. Cet affectio societatis est assez peu invoqué en réalité quand on a affaire à des sociétés qui ont la personnalité morale : une fois la personnalité morale acquise, l’affectio societatis est englobé par cette dernière. La question se pose davantage dans les cas où les sociétés n’ont pas la personnalité, car lorsque la société n’est qu’un contrat sans personnalité, c’est l’affectio societatis qui permet d’opérer la distinction avec des contrats voisins comme le contrat de travail.

 

Cet affectio societatis continue de jouer un rôle en cours de vie sociale. Normalement, il faudrait que tout au long de l’existence de la société, on puisse le déceler. Simplement, lorsqu’à un moment donné on constate qu’il fait défaut, les juges n’en tirent pas de façon mécanique la conclusion que la société doit disparaitre. Il n’est qu’un élément parmi d’autres que les juges vont utiliser pour prononcer la dissolution lors d’une situation que l’on nomme « mésentente ».

LE CONTRAT DE SOCIETE - SANCTIONS DE L’INVALIDITE

 

En droit des contrats, le contrat est nul s’il est mal formé. En droit des sociétés, même règle mais une réserve est faite, le droit des sociétés n’aime pas les nullités car la société est un contrat mais souvent une personne morale, cela signifie que l’on tue la personne, elle disparait. Ça va perturber. On ne peut pas se permettre de faire disparaitre société comme ça.

 

Le droit européen est dans cette logique. Les directives européennes font en sorte de limiter les cas de nullité de société, sécurité juridique avant tout.

 

I/ LES CAS DE NULLITES

 

Il faut se souvenir ce que dit le droit des contrats/obligations. En principes, nullités sont virtuelles, pas besoin d’un texte qui disent que dans tel cas le contrat est nul. En droit des sociétés, les nullités sont textuelles et non pas virtuelles. Il faut que ce soit prévu dans la loi. Pas de nullité sans texte, système mis en œuvre par le droit français et le droit européen.

 

Deux textes : article 1844-10 du Code civil et L-235-1 du Code de commerce. Ces deux textes sont structurés de la même façon. Expliquent que la nullité ne peut résulter que de la violation d’un certain nombre de dispositions du droit des sociétés ou l’une des causes de nullité des contrats en général. On renvoi à des séries de cas de nullité.

 

A/ LA VIOLATION DES REGLES DE VALIDITE SPECIFIQUES

 

Le droit français :

 

Article 1844- 10 qui cite un certain nombre de dispositions auxquelles il faut se référer. Ce texte vise quelques textes qui sont importants :

 

• Article 1832 : si on méconnait l’une des dispositions de ce texte, le contrat est nul (pas d’apports, pas nombre d’associés…)
• Article 1832- 1
• Article 1833 al 1 : Parle de l’objet qui ne doit pas être illicite mais aussi absence d’intérêt commun des associés, nullité si non-respect. Alinéa 2 n’est pas concerné, la société doit être géré dans le respect de son intérêt social en prenant en compte un certain nombre d’exigence sociales et environnementales. Les textes ne l’assortissent pas de la nullité.

 

Article 1832 ne parle pas d’affectio societatis, absence pourrait être sanctionné par nullité ? La jurisprudence considère qu’il faut sanctionner par la nullité si absence car réelle condition.

 

Le droit européen :

 

Directive de 2017 qui règlemente certains types de sociétés : SARL et SA. Prévoit liste plus restrictive de cas de nullité que le droit français :  objet illicite et nombre insuffisant d’associés.

 

Ne figure pas par exemple l’affectio societatis. Est-ce que dans une SARL absence doit être sanctionné ou pas par la nullité ? Arrêt Marleasing, 13 novembre 1990 : s’était prononcé sur cas de nullités, concernait des sociétés espagnoles, la CJUE avait expliqué que c’était limitatif. Pas de nullité pour absence d’affection societatis. Très peu d’arrêts qui ont tiré les leçons.

 

• Article L-235- 1 du Code de commerce : sociétés commerciales. Prévoit nullité en cas de non-respect. Beaucoup moins nombreux que le code civil, une seule disposition article L-235-2, formalités de publicité, si non-respect : nullité.

 

B/ LA VIOLATION DES REGLES DE VALIDITE DES CONTRATS EN GENERAL

 

Il faut essayer de composer avec le droit européen. Arrêt Marleasing, uniquement les cas de nullités prévus par les directives. Dans cette affaire, il y avait un problème de cause illicite d’un contrat de société. Annulation ? Le juge européen répond que non car pas prévu par le texte. But illicite non plus.

 

Il y’a les cas de capacité et consentement visés par les textes européens. Idée est d’éviter que le contrat soit annulé pour cause d’incapacité ou vice du consentement. Limite si le vice touche la totalité les associés fondateurs.

 

Question que l’on se pose : que fait-on lorsqu’on méconnait un principe général du droit des contrats ?

 

Le juge français, probablement, répondrait oui. Dans le droit européen on ne vise pas l’hypothèse de la fraude.

 

II/ LE REGIME DES NULLITES

 

Va être dominé par la même idée.

 

A/ LES OBSTACLES A L’ACTION EN NULLITE

 

Pour annuler un contrat, il faut agir en nullité, il faut une action. L’action en nullité va être filtrer, écrémer à plusieurs niveaux.

 

Première étape : droit commun des nullités et faire une première différence entre les types de nullités : relative (vice consentement) ou absolue (objet licite).

 

Deuxième étape : mécanisme du droit des sociétés.

 

• Premier obstacle : prescription.

 

Droit commun 5 ans, droit des sociétés 3ans. Idée que l’on veut raréfier les cas où on pourra dénoncer les cas de sociétés, article 1844-14.

 

Quel est le point de départ ? La règle est que le jour que l’on prend en compte, jour où le dol est révélé. Autre exemple : vices continues, vice qui se reproduit de façon constance, exemple : l’objet illicite. La règle est à compter du jour où la nullité est encourue. Vice apparition ou possibilité d’agir à la personne en tenant compte du dernier moment où le vice est exprimé.

 

La jurisprudence s’est prononcée, arrêt du 20 novembre 2001 : affectio societatis, qui avait disparu en cours de route. La Cour de Cassation a jugé que l’action se prescrivait à compter du jour où se situe la partie de l’affection societatis. On évite l’imprescribilité et l’inconvénient est la durée de 3 ans.

 

• Deuxième obstacle : possibilité de régularisation

 

La régularisation est la faculté de couvrir un vice, réparer. Fait obstacle à l’action. On peut couvrir et donc régulariser sauf objet illicite (OP). Peut être mis en œuvre de façon simple et souvent. On peut le faire jusqu’au jour où le tribunal statue sur le fond. Le juge peut même donner des délais.

 

B/ MINORATION DES EFFETS DES NULLITES

 

Lorsque la nullité est encourue, le droit fait en sorte que la nullité ne soit pas dévastatrice pour tous. Il y’a des exceptions, limites apportées au régime normal :

 

• La nullité ne va pas produire ses effets à l’égard de tous, épargne les tiers de bonne foi.

 

• Article 1844-15 du Code civil : la nullité met fin sans rétroactivité à l’exécution du contrat. Ne cesse d’exister pour l’avenir seulement.

LA PERSONNALITE MORALE

 

I/ L’ACQUISITION DE LA PERSONNALITE MORALE

 

S’acquiert par l’immatriculation, quelque chose de formelle. Visé par L-210-6 du Code de commerce et 1842 du Code civil. La question de l’acquisition pour la société n’est pas un problème, si problème sera pratique et non pas juridique.

 

Cette question demeure posée pour les autres groupements qui ne sont pas les sociétés. A partir de quel moment l’obtient-on ?

 

Il y’a toujours deux thèses qui s’opposent : la thèse de la réalité et celle de la fiction.

 

• Thèse de la réalité : le groupement n’a pas besoin d’un quelconque acte de reconnaissance de l’état pour exister en tant que personne. Pour constater qu’elle existe, il suffit qu’il y’est un corps organisé, qui fonctionne et en dépassant les intérêts individuels des uns et des autres.

 

• Thèse de la fiction : La seule vraie personne est la personne physique. Tout le reste (PM) n’existe que parce qu’il y’a une fiction légale qui permet de décréter l’existence de cette personne.

 

En droit français, question posée à la Cour de Cassation dans un arrêt du 28 janvier 1954. A statué sur un groupement qui n’était pas visé par le législateur, comité d’établissement. A dit que « la PM n’est pas une création de la loi, la personnalité appartient à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites ».

 

Il y’a quelques années arrêt de la CA d’Aix, une tribu avait-elle la PM ? Les juges avaient dit non car il n’y avait pas de chefferie organisée, pas de mode de fonctionnement.

 

A/ LES ETAPES VERS L’IMMATRICULATION

 

Sont des formalités avec des conditions :

 

• Enregistrement des statuts : formalité fiscale. Délai d’un mois et insertion dans un journal légal que l’on appelle avis de constitution.

 

• Demande d’immatriculation au RCS : greffe du tribunal de commerce qui traite dossier, aujourd’hui il y’a un guichet, intermédiaire du centre de formalité des entreprises.

 

Le greffier va opérer une vérification superficielle, contrôle de régularité formelle. Si ok, immatriculation de la société, attribution d’un numéro. Et publicité dans le BOACC, dans un délai de 8 jours. Et donc existence de la personne annoncée à tous.

 

B/ LE REGIME DE LA SOCIETE EN FORMATION

 

Période où on prépare l’activité future mais dans une période un peu « grise » car n’a pas l’immatriculation, n’existe pas. Mais les associés font déjà des choses (contrats, location de locaux, embaucher, prêt…). Ces contrats sont soumis à un régime juridique singulier.

1/ ACTES ACCOMPLIS PAR LA SOCIETE EN FORMATION

 

La société en formation ne peut pas accomplir d’actes car n’a pas la PM. Les juges expliquent que l’acte accompli est un acte nul car il a été accompli par personne, qui n’existe pas. Le cas contraire est la même solution.

 

Elle n’existe pas mais va bientôt exister. La société va devenir PM. On ne peut pas quand même donner une portée aux actes accomplis ou possibilité de régulariser et donc de couvrir la nullité une fois immatriculé ? Chambre commerciale : la réponse est que la régularisation est HS, « irrecevable toute présomption émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir. » Chambres civiles ne pensent pas pareil.

 

2/ ACTES ACCOMPLIS POUR LA SOCIETE EN FORMATION

 

Actes accomplis par les associés qui en connaissance de cause, agissent mais en signalant bien qu’ils vont bientôt créer une société.

 

La règle est posée par les textes aux articles 1843 du Code civil et L-210-6 du Code de commerce.

 

Celui qui agit est l’associé formateur et il est personnellement tenu à l’égard des tiers. Ce n’est que l’associé qui est tenu et non pas la société. Les textes donnent à la société, une fois immatriculé, possibilité de reprendre l’acte à son compte. Il y’a une substitution de contractant et rétroactive.

 

Critères posés par le texte :

 

• Lorsque l’associé fondateur accomplit l’acte, l’acte soit expressément accompli au nom de la société en formation. Il faut le signaler.

 

• Mécanique de reprise. Les textes proposent trois actes/procédés :

 

• État annexé au statut : au moment où on rédige/signe les statuts, dressement liste actes repris par la société plus tard. On l’annexe au statut et mécanisme, au jour de l’immatriculation, tous les actes annexés seront repris par l’associé.

 

• Technique du mandat : donner mandat à l’un des associés, pouvoir d’accomplir tel acte. Acte accompli, société immatriculé, reprise automatique et substitution de contractant.

 

• Après immatriculation, il est possible de reprendre tel acte par une décision collective de tous les associés, à la majorité.

 

La jurisprudence considère que ces procédés sont limitatifs, pas d’autres mécaniques de reprise et notamment interdiction de la reprise implicite. En revanche, une seule exception : Possibilité de se placer en marge du droit des sociétés, en dehors des mécanismes de reprise et d’organiser conventionnement la reprise. Passage du contrat avec un partenaire et dans le contrat on inclut une clause de substitution. Elle prévoit qu’à un moment donné, le contractant va changer.

 

II/ LES EFFETS DE LA PERSONNALITE MORALE

 

Point commun : la société est une personne et va agir sur la scène juridique, acteur économique à part entière, on va lui attribuer des prérogatives juridiques.

 

A/ LA CAPACITE DE LA SOCIETE

 

Avec l’acquisition de la PM, la société est capable. Capacité de jouissance et d’exercice. Apte à être titulaire de droit comme une personne physique mais capacité aux rabais. Est proclamé par le droit à l’article 1145 al 2 qui parle de la capacité limitée. Exprime le principe de spécialité de la PM. La société ne peut accomplir que les actes qui relèvent de son objet légal/statutaire.

 

Cet article 1145 a eu une histoire, réforme de droit des contrats. En 2016, première fois qu’on parle de la capacité des personnes morales dans le Code civil. Prévoit que « la capacité des PM est limité aux actes utiles à la réalisation de leur objet et aux actes accessoires dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elle ». Quand on lit le texte, il y’a qlq chose qui apparait et qui est novateur : article parle d’actes utiles. Sous-entend que qlq va devoir dire (le juge) ce qui est utile et ce qu’il ne l’est pas. Il y’a l’idée d’un contrôle d’opportunité des actes accomplis par la société.

 

« Dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elle » : on applique le droit spécial, donc droit des sociétés. Dans le Code de commerce, aucune règle spécialement consacrée à la capacité des PM. Au lendemain de cette ordonnance, le droit commun avait ajouté une couche au droit spécial. Le législateur avait fait une chose sans forcément le vouloir. Ça a fait l’objet de débats et donc ratification en 2018, on a supprimé « actes utiles et accessoires ». Le nouveau texte a une portée neutre, pas ennuyeux.

 

Est-ce qu’il y’a d’autres limites que l’objet social ?

 

Sont ponctuelles, certaines restrictions quant au PM pour les actes accomplis. PM ne peut pas être titulaire du droit d’auteur par exemple.

 

La société ne peut pas être titulaire de droit extrapatrimoniaux ?

 

S’est posé dans un arrêt du 15 mai 2012, question de l’existence d’un préjudice morale dont pourrait souffrir la personne morale. Concurrence déloyale entre pizzerias, une des sociétés invoquait notamment réparation préjudice moral. La Cour d’Appel répond que la société ne peut pas se prévaloir d’un préjudice moral. La Cour de Cassation casse car la CA a méconnu le droit de la responsabilité. Pour elle, les PM peuvent souffrir d’un préjudice moral. La CCAS n’explique pas grand-chose. Dans cette affaire, c’était un préjudice qui était proche d’un préjudice économique. La perte de clientèle est imputable au comportement du concurrent et donc transfert de clientèle. Accorder une réparation d’autre type. Permettre une réparation pour un préjudice économique/morale.

 

C’est un préjudice éco camouflé sous un préjudice moral. Est-ce qu’on peut imaginer qu’une PM souffre des préjudices moraux ? Est-ce que cela découle des droits extrapatrimoniaux ? Et donc question titulaire de droits extrapatrimoniaux, droit de la personnalité ?

 

La réponse de principe est oui, on peut l’imaginer. Par exemple, droit au respect du domicile pour les PM. Article 6, droit au procès équitable, souvent utilisé par les sociétés. Vielles jurisprudences qui reconnaissent droit à l’honneur et à la réputation.

 

Mais elle ne peut pas titulaire de tous les droits dont les personnes physiques sont titulaires. Arrêt du 17 mars 2016 : PM invoquait article 9 du Code civil (droit au respect de la vie privée), la Cour refuse et ne reconnait pas. Il existe une limite qu’on ne peut pas franchir. Mais vraie question : où est-elle ?

Il y’a des droits qui ont été forgé en contemplation de la personne physique et sont très attachés à la personne physique et qu’on ne peut pas concevoir pour les personnes morales.

 

B/ L’IDENTITE DE LA SOCIETE

 

• Appellation de la société qui techniquement est la dénomination sociale. Équivalent du nom de famille mais la PM a le choix, a une grande liberté.

 

Peut-être un nom, souvent c’est le nom d’un des fondateurs (Saint Laurent) ou la contraction de leurs noms (Haribo) ou encore un nom de fantaisie. Ne doit pas être contraire à l’ordre public.

 

Question des conflits de noms : associé a donné son nom à la société et celui-ci part de celle-ci et interdit d’utiliser le nom. Jurisprudence BORDAS du 12 mars 1985 : « le patronyme est devenu en raison de l’insertion dans les statuts, un signe distinctif qui s’est détaché de la personne physique pour s’appliquer à la PM qu’il distingue et devenir ainsi objet de propriété incorporelle ». On a appelé ça la théorie du détachement. Il appartient toujours à monsieur BORDAS mais ne peut pas interdire à son utilisation. De nombreux contentieux qui ont suivi.

 

Il existe une limite qui est apporté par la jurisprudence, catégorie des noms notoires et connu avant qu’ils aient été utilisé pour la société. Arrêt DUCAS du 6 mai 2003 : dépose son nom en tant que marque, mais se rend compte que la SARL DUCAS a déjà déposé son nom à titre de marque. Demande la nullité du dépôt. La CA applique la jurisprudence BORDAS. La Cour de Cassation casse et annule aux motifs que « le consentement donné par un fondateur notoirement connu à l’insertion de son patronyme dans la dénomination d’une société exerçant son activité dans le même domaine ne saurait sauf accord de sa part autoriser la société à déposer ce patronyme à titre de marque ». La société voit ses prérogatives limitées, n’a plus le droit à tous les usages commerciaux, le seul accordé est d’utiliser le nom comme dénomination mais refus de l’utiliser pour la commercialisation car le nom était déjà connu.

 

• Siège social est défini comme étant celui de la direction effective et l’établissement principal.

 

Le siège social ne doit pas être confondu avec le lieu où d’autres choses faites qui sont importantes mais pas le lieu des décisions. Souvent il sera confondu avec le siège administratif mais pas systématiquement.

 

Ce siège est identifié dans le statut (article 1835), siège statutaire. Il arrive que le siège réel soit différent du siège statutaire. La question se pose surtout quand les tiers ont des revendications à faire valoir et peuvent choisir. C’est important car par exemple c’est le lieu où on assigne.

 

• Nationalité est déterminé par le siège sachant que si transfert de siège dans un autre état, la société change de nationalité.

 

Considérations du droit européen pour éviter de limiter le changement. Peu de contraintes en réalité.

 

Mais elle peut être déterminé par d’autre critères que le siège : le contrôle. On se demande qui contrôle la société ? Critère exceptionnel et application dans des cas particuliers. Origine de la Grande Guerre, on décide de faire le tri entre les sociétés amis et ennemis. Mais ennemis dans le territoire français. Donc là on prend la nationalité de celui qui contrôle. Aujourd’hui, on prend en compte ce critère. Par exemple, la nationalité des sociétés de presse dépend de celui qui contrôle. Ou encore les sociétés qui fabriquent les armes.

 

C/ LE PATRIMOINE DE LA SOCIETE

 

Conséquence immédiate de l’attribution de la PM. Toutes les personnes ont un patrimoine. Les sociétés ont un patrimoine, il est autonome, propre. Ce n’est pas le patrimoine des associés, signifie que les richesses appartiennent à la société.

 

Souvent les associés ne comprennent pas cela. Si hypothèse d’une société unipersonnelle, souvent le créateur ont le sentiment que c’est à eux mais juridiquement ce n’est pas à eux. S’il pioche dans les caisses de la société, c’est un abus de bien social. Pour les dettes, c’est pareil. Les tiers/créanciers ne peuvent pas demander aux associés de payer.

 

 

D/ LA POSSIBILITE D’UNE ACTIVITE CONTRACTUELLE

 

Quelque chose qui est important, il y’a toujours un principe d’autonomie et donc passe des contrats qui sont propre à la société et non pas ceux des associés. Jeu d’opacité. Le principe est simple mais la mise en œuvre est différente.

 

Le contrat n’est pas conclu par la société. Le contrat est passé par l’intermédiaire. Gaston Gèze : « je n’ai jamais vu quelqu’un déjeuner avec une société ».

 

Cette possibilité de faire activité contractuelle est dotée de particularités :

 

• Principe d’autonomie de la personne morale ou d’opacité : lorsque la société conclut un contrat, elle est seule engagée sauf hypothèses particulières (apparence trompeuse par exemple).

 

Difficultés liées à l’importance de certains personnages au sein des sociétés : dirigeant/actionnaire/qlq dont dépend dans les faits l’activité et la personnalité de la société.

 

Que se passe-t-il lorsqu’il quitte la société ?

 

La règle en jurisprudence est que lorsque cette personne quitte la société, le contrat est maintenu car la personne morale reste inchangée et n’en va autrement que si une clause prévoit le contraire (clause intuitu personae, intuitu socii).  La Cour de cassation l’a expliqué dans un arrêt du 29 janvier 2013.

 

Ce principe constant est assorti d’exceptions, proviennent de cas d’espèces, les juges cèdent au principe de réalisme :

 

• C’est arrivé dans un arrêt du 7 mai 2015, Galiano c/ Dior. Leurs relations étaient nouées à partir de contrat, entre société Dior et société crée par Galiano, rapports contractuels.

 

L’ancien couturier s’est rendu coupable de comportements illicites/illégaux dans sa vie personnelle et donc avait eu des conséquences sur l’image de DIOR. La société a donc rompu le rapport dû de cette faute. Prétexte d’un fait d’une faute d’une personne physique, directement lié à la société. Les juges ont admis que la société DIOR pouvait se prévaloir d’une perte de confiance, la relation est unanimement personnelle, si bien lorsque la personne physique a commis des fautes, on pouvait considérer que c’était la relation elle-même qui était impacté.

 

• Autre jurisprudence : monde de la distribution, en particulier, gérance de succursale, statut spécial trouvé dans le Code du Travail qui s’applique à des travailleurs qui ne sont pas salariés.

 

Tient compte de la dépendance économique entre le donneur d’ordre et le travailleur. On prend en considération cette dépendance. La personne reçoit des marchandises fournit par un opérateur, exigences tarifaires/commerciales. Bénéficie des règles du Code du Travail alors qu’il n’est pas salarié. Par exemple, les gérants de supérette.

 

Statut qui vient se greffer sur cette relation, permet de rajouter les règles du droit du travail. Souvent, ce poste est exercé dans le cadre d’une société. Donc c’est elle qui est en lien avec le donneur d’ordre. En DT, règles ne s’appliquent qu’aux personnes physiques, donc ça ne peut être que la personne physique. La CC considère que l’écran de la société, PM peut être percé afin que l’on puisse directement saisir l’activité de la personne qui est derrière. PM est donc mise de côté.

 

Concevoir l’activité contractuelle, va se réaliser par l’intermédiation d’une personne qui est le représentant d’une société, au nom et pour le compte de la société. Question d’un vice du consentement : on apprécie sur quelle tête ? On ne peut apprécier l’existence d’un vice sur la tête du représentant. Concernant le devoir de mise en garde, comment faire pour savoir si on est avertie ou pas ? La qualité d’avertie ou non-avertie est appréciée sur la tête du représentant. Concernant l’appréciation de la qualité de non-professionnelle d’une PM application des clauses abusives, c’est l’activité de la société qui permet de déterminer la qualité.

E/ LA RESPONSBAILITE DE LA SOCIETE

 

Peut être responsabilité civile ou pénale.

 

• Responsabilité civile :

 

La RC d’une société peut être engagée. Cette R peut être à raison du fait personnel. Selon la jurisprudence : R du fait personnel est concevable, une PM peut commettre une faute. Rien n’interdit qu’elle soit responsable du fait d’autrui (salariés/préposés).

 

Question qui fait réfléchir, on s’est demandé sur cette R des sociétés, des PM. Il existe plusieurs points de réflexions :

 

• Du fait personnel : projet de réforme de 2017, article 1242-1 qui pourrait dire que la faute de la PM résulte de ses organes ou défaut d’organisation ou de fonctionnement. Première fois que l’on parle de la responsabilité de la PM.

 

Est-ce vraiment utile ? Est-ce que la façon de poser la question n’est pas maladroite ? On dit que la faute peut résulter d’un organe ou défaut d’organisation/fonctionnement, sauf qu’en droit positif actuel, ce ne sont pas des causes de responsabilité civile.

 

• Du fait d’autrui : avant-projet Catala, date de 2005, volet de RC et on y trouvé un texte qui envisageait un nouveau cas de responsabilité du fait d’autrui fondé sur le contrôle économique. Concernait au premier chef les sociétés mères. Dès lors qu’il y’a un contrôle, il faut assumer les conséquences, si faute commise, il est normal que la personne qui a effectué le contrôle réponde de cette faute.

 

On n’en est pas loin, on devine quand on s’intéresse à un texte, loi sur le devoir de vigilance des sociétés mères, datant du 27 mars 2017. Cette loi fait peser sur les grandes sociétés un devoir particulier, devoir d’être vigilant, attentif à ce que font les filiales. La personne qui détient le pouvoir de contrôle doit prendre des précautions, mettre en place un plan de vigilance, faire une cartographie des risques, mécanismes d’alertes, de réactions. Si ce plan n’est pas établi, engagement de la R sur le fondement de l’article 1240.

 

• Responsabilité pénale :

 

Article 121-2 du CP : le principe est que la PM (sauf état) est responsable pénalement des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants. Cela signifie que la RP peut être celle aussi de la PM elle-même.

 

En 1994, un texte devait prévoir les fautes potentiellement commises par les PM. Depuis 2005, on a effacé cela, elle peut être responsable de n’importe quelle infraction possible pour la PM.

 

III/ L’ABUS DE PERSONNALITE MORALE

 

Création PM dans un but étranger à l’idée de société, création d’un écran, façade. Hypothèses des sociétés fictives, qui sont généralement constitués dans un but malicieux, masquer l’activité d’une personne. Cette personne va s’entourer d’autres personnes qui seront des pseudos-associés (prête-nom) ou que des sociétés en prête-nom.

 

La société fictive doit être prouvé. C’est à partir d’un faisceau d’indices qu’elle est décelée, pas d’affectio societatis, les éléments caractéristiques d’un fonctionnement normal d’une société ne sont pas présents par exemple.  

 

La sanction de la société fictive est la nullité. Question de savoir si la sanction ne pouvait pas être autre chose, l’inexistence par exemple ? Cette sanction ne connait pas un grand succès. Arrêt du 16 juin 1992, Lumal, qui a posé cette règle : la société fictive est nulle et non inexistante. Enjeu de droit fiscal car si société inexistante, pas de taxe.

LES SOCIETES SANS PERSONNALITE MORALE

 

Le CC dit que la société est un contrat avant toute chose. Les sociétés sans PM sont des sociétés qui n’ont jamais eu, n’auront jamais de PM. Ce n’est pas temporaire.

 

I/ LES SOCIETES EN PARTICIPATION

 

Est visé par l’article 1871 et suivants du Code Civil. Société que les associés décident de ne point immatriculer.

 

A/ INTERETS

 

• Intérêt pratique : c’est la discrétion. Si pas immatriculé, pas de démarche, pas de publicité faite donc c’est une société pas connue des tiers. Peut l’être.

 

• Intérêt de fonctionnement : possède une certaine souplesse à tout égard. Plus facile à créer, à faire fonctionner. Pas de contrainte vis-à-vis des règles. Fonctionne bien pour les durées courtes.

 

La liste n’est pas limitative, hypothèses peuvent être originales. CC a jugé dans un arrêt du 14 janvier 2003 qu’il y’avait société en participation lorsque plusieurs personnes avaient joué ensemble au loto avec une mise commune. La qualification de société est importante, car lorsqu’elle existe, il y’a une répartition des bénéfices.

 

B/ REGIME

 

La société existe entre les associés mais pas aux yeux des tiers. Donc conséquences contraires à celles que l’on a évoqué. Si pas PM : pas de possibilité d’agir en justice, ne peut pas être mis en procédure collective, pas de patrimoine, pas possible de contracter…

 

Ne pas être responsable, il y’a une règle posée par le CC, article 1871-1. Prévoit que chaque associé contracte en son nom personnel et seul engagé à l’égard des tiers. Contrat, responsabilité personnelle. Il y’a nuance qui est apporté cet article : il peut arriver que d’autres associés que celui qui a agi soient tenus à l’égard des tiers. 3 cas :

 

• Lorsque le participant agit en qualité d’associé en vue et en su des tiers cad lorsqu’il se comporte de façon publique que c’est un associé et révèle la société. Possibilité pour les tiers d’agir contre l’associé.

 

• Lorsque l’associé par mon immixtion a laissé croire au contractant qu’il entendait s’engager à son égard. Fondement de l’apparence trompeuse.

 

• Lorsqu’il est prouvé que l’engagement a tourné au profit de l’associé. Le tiers aura plusieurs débiteurs, organisation des poursuites. Si société civile : dette conjointe. Si société commerciale : dette solidaire.

 

 

Article 1872-2 du CC énonce une cause de dissolution de la société qui n’existe pas pour les autres sociétés. Lorsque cette société est une société à durée indéterminé, peut être dissoute par notification.

 

II/ LA SOCIETE CREEE DE FAIT

 

A/ INTERET

 

Le CC ne l’envisage pas directement, dit simplement que cette société est régie par les règles des sociétés en participation, article 1873 qui le prévoit.

 

Différence entre la société de fait et en participation ?

 

Société créée de fait : Société constituée sans que les parties n’aient eu l’intention ni même conscience de lui donner naissance. On n’est pas dans qlq chose de volontaire, elle est rétrospective. On se rend compte après coup que ce groupement fonctionne. Est tournée vers le passé.

 

On va la rencontrer dans des hypothèses conflictuelles :

 

• Conflit entre associés eux- mêmes : l’un deux se rend compte que l’activité/les rapports qui la crée méritait d’être qualifié de société. Permet à celle-ci de réclamer sa part dans les éventuels bénéfices dégagées par la société. Hypothèse d’une société qui n’existe plus. Ce genre de conflit est rencontré dans les conflits familiaux ou de couple.

 

• Conflit engendré par les tiers : d’autres débiteurs devraient contribuer autre que ceux « prévus ». Idée de trouver d’autres débiteurs. Tiers explique d’une société a été créé et donc droit de poursuite.

 

Cas du loto : n’ont pas eu conscience de créer une société et donc plus proche de l’hypothèse de la société créée de fait.

 

B/ REGIME

 

Le CC le détermine par analogie, même règle que pour les sociétés en participation. Il y’a néanmoins une chose différente ; caractérisation des éléments et donc de la preuve.

 

• Quand la société créée de fait est plaidée par un tiers, charge de la preuve appartient au tiers mais très difficile à rapporter les éléments constitutifs. La jurisprudence se contente d’une apparence, il suffit que le tiers rapporte la preuve de l’apparence globale de la société sans rentrer dans le détail.

 

• Quand la société créée de fait est plaidée par un des associés, juges sont plus exigeants. Il faut rapporter la preuve de tous les éléments constitutifs de la société. Pas de difficultés sur la plupart des éléments sauf affectio societatis. Il n’y a pas de formalisation sur le fait de l’intention de vouloir collaborer ensemble.

 

Comment on le prouve ? Il y’a eu un avant et après, date : 2004. Avant 2004, jurisprudence assez libérale. Avait tendance à déduire l’existence de l’a.s à partir des autres éléments constitutifs. Et en 2004, dans plusieurs chambres, conception plus étroite, précise. Considère que l’intention de s’associer était distincte de la mise en commun d’intérêt inhérent à la vie marital. Donc vivre ensemble et avoir activité commune ne suffit pas à dire qu’il y’a affectio societatis (12 mai 2004).

 

• Le régime est le même que pour les sociétés en participation.

 

PARTIE 2 : LE FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE

 

GENERALITES SUR LES RAPPORTS SOCIAUX

 

Les rapports sociaux sont les rapports qui se nouent entre les différents acteurs/organes de la société. Ces organes sont souvent institués par la loi, parfois crées par les associés eux-mêmes. Sont investis de pouvoir qu’ils vont exercer de façon unilatérale.

 

Ces organes peuvent être classés : c’est le droit des sociétés spéciales qui détaille. On pourrait présenter la question de 2 façons = il y en a dans une société 2 pouvoirs, un législatif (appartient aux associés) et un exécutif (dirigeant). Cette distinction est simple mais imparfaite il faut alors préférer une présentation qui vient des économistes : organes de gestion (dirigeant) et organes de contrôle (associés).

 

Il existe le Conseil de surveillance (instituer par la loi), qui est là pour surveiller dans les SA et qui côtoie le directoire (organe de gestion). Il existe une autre formule de SA où il y a un Conseil d’admin et non de surveillance ou directoire, à la tête duquel il y a un P, et en marge de ce conseil il y a un directeur général (= gestion).

 

Cette question de l’organisation des rapports sociaux, a été très impacté par la crise sanitaire. Les rapports sociaux et la façon dont les sociétés fonctionnent ont été impacté et en particulier par les mesures prises depuis.

 

Depuis mars 2020, on a eu des textes par ordonnance, complété par des décrets, prenant des mesures permettant aux sociétés de fonctionner tant bien que mal. Même si des possibilités existaient déjà il a fallu les renforcer.

 

I/ ORGANISATION CONTRACTUELLE DE LA VIE SOCIALE 

 

Cette question a été très impacté par la crise sanitaire. Les rapports sociaux, façon de fonctionnement des sociétés ont été impacté, particulièrement par les mesures prises. Depuis printemps 2020, on a vu fleurir textes par ordonnances, pris des mesures temporaires, ont permis aux sociétés de fonctionner tant bien que mal alors que la liberté d’aller et de venir était atteinte.

 

Rapports sociaux ne sont pas exclusivement régit pas un droit, fonctionnement de la société n’est pas un droit tout entier réglementé. Place pour la liberté contractuelle dont bénéfice les associés. Ont une marche de manœuvre dans le cadre des statuts.

 

A/ L’ORGANISATION PAR LES STATUTS

 

1/ LE PRINCIPE DE LIBERTE

 

Il y a une liberté contractuelle, qui est celle des associés. Ils sont partis au contrat de société, cette liberté n’est donc pas contrainte par les textes. Par exemple pour créer des organes qui n’existe pas dans la loi.

 

On peut aussi introduire dans certaines sociétés des organes que la loi a créées pour d’autres : arrêt du 25 janvier 2017, concerne une SAS qui au départ était une SA donc elle s’est transformée. Donc y a-t-il survit du Conseil d’admin ? L’organe a continué à exister après la transformation. La personne en faisant parti pouvait-elle encore être considéré comme administrateur ? La Cour estime qu’il n’avait pas conservé sa qualité d’admin car les statuts de la SAS ne faisait pas mention d’un tel Conseil = si les statuts en avaient fait état la personne aurait gardé cette qualité.

 

• Il y a donc une forte liberté contractuelle.

 

2/ LES LIMITES A LA LIBERTE

 

La liberté s’exprime sous réserve des contraintes de l’OP. Il s’agit de l’OP sociétaire, le CC par ailleurs précise à l’article 1844-10 alinéa 2 : « toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre dont la violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la société est réputée non écrite ».

 

C’est aussi l’OP simplement, la liberté est encadrée par l’OP général. Il y a une question liée à l’article 1171 du CC cad sur les clauses abusives dans les contrats d’adhésion, est-ce que les associés en rédigeant les statuts doivent se soucier de ce genre de contrainte (=déséquilibre significatif) ?

 

La question est posée mais n’a pas de réponse directe, mais découlant du champ d’application de cet article : peut-il s’appliquer à des statuts de société ? La place n’est-elle pas déjà appliqué par un autre texte (= L 442-1 du CdC) ? L’article L 442- 1 peut avoir un impact important car la Cour considère que quand cet article est applicable alors 1171 ne l’est pas. Donc est-il applicable en la matière ? Si oui l’application de 1171 ne se pose pas.

 

La Cour considère que L 442-1 n’était pas applicable au rapport entretenu les différents associés ou associés et groupement lui-même. Pour exclure cette application elle précise dans un arrêt du 18 octobre 2017 : « les dispositions de ce texte sont étrangères au rapport en question », cad hors de propos.

 

Alors, l’article 1171 peut potentiellement s’appliquer : il est applicable aux contrats d’adhésion, les statuts de société sont-ils des contrats d’adhésions ? Les statuts sont des contrats négociés par les associés fondateurs et pour eux surement un contrat de gré à gré mais les associés ne sont pas tous fondateurs (le + fréquent). Alors quand on intègre une société qui existe déjà on adhère aux statuts et on ne prétend pas à une modification, toutefois on a envie de dire que cela n’est pas un contrat d’adhésion.

 

On peut aussi dire que les clauses léonines ce sont les clauses abusives du droit des sociétés et que donc le législateur s’est positionné.

 

3/ LA FORCE DES STATUTS

 

Les statuts sont une sorte de contrat donc force obligatoire et il y a aussi une interdiction de modifier/révoquer le contrat sauf cas d’unanimité prévu à l’article 1193 du CC. Donc cela devra signifier que si l’on veut modifier les statuts il faut l’unanimité prévu à l’article 1836 alinéa 1^er du CC, avec néanmoins possibilité d’une clause contraire.

Par ailleurs, cette règle peut être renverser par d’autres lois. Cette question se pose notamment pour les associations (groupement qui ressemble aux sociétés) : arrêt du 1^er février 2017, comment modifier les statuts d’une association ? La Cour dit que dans le silence des statuts « seules les modifications statutaires ayant pour effet d’augmenter les engagements des associés, doivent être adoptés à l’unanimité ». Cette distinction est empruntée au droit des sociétés.

 

Permet de déroger aux statuts. C’est parfois possible alors qu’en temps normal ce n’est pas possible de détourner le contrat, à l’occasion d’hypothèses particulières.

 

Jurisprudence classique qui disait que ce n’était pas possible d’y déroger. On a vu multiplies exceptions donnant plus de souplesses aux associés. C’est ce qui a résulté d’une jurisprudence concernant une clause de non-concurrence. Dans un arrêt du 12 mai 2015, les juges ont ainsi expliqué que les associés d’une SARL pouvait à l’unanimité dérogés à la clause des statuts qui imposait un engagement de non- concurrence des associés. C’est à l’occasion d’une activité donnée. On se réunit et on pose la question, on ne touche pas aux statuts. La jurisprudence est d’accord.

 

Autre exemple, résulte des textes, modification article 1844-6 résultant de la loi Soilihi, concernant les sociétés qui arrivent à échéance. Si durée déterminée dans les statuts, il est possible de proroger la durée de la société en étant tous d’accord, à l’unanimité.

 

Hypothèse marginale, définition du contrat issue de la réforme « contrat est celui qui a pour objet de créer/transférer obligations » mais nous ne sommes pas dans ces hypothèses, ça ne définit pas la situation dans laquelle on est.

 

B/ ORGANISATION HORS STATUTS

 

Cette organisation peut prendre plusieurs formes, rien d’obligatoire. C’est une pratique très répandue.

 

• Le règlement intérieur

 

N’est pas le RI que l’on connait en droit du travail. Relève du droit des sociétés. Est un document/acte qui va organiser le fonctionnement interne de la société. On en adopte un quand on estime qu’il faut rentrer dans le détail. Acte d’explication, de détails.

 

Ce RI n’est pas visé par les textes et lorsqu’il est adopté, la jurisprudence estime qu’il est par nature intra-statutaire. Ce texte est libre et peut être adopté par n’importe quelle personne (associés, dirigeants), pas de contraintes. L’essentiel est que celui qui rédige le RI n’empiète pas sur les pouvoirs conférés par la loi.

 

Le mot intérieur est important, c’est quelque chose d’interne. N’est pas opposable aux tiers à la différence des statuts.

 

• Les pactes d’associés ou d’actionnaires

 

Liberté contractuelle exercée par les associés en marge des statuts. Est un contrat, il va organiser rapports internes mais vocation moins générale que les statuts. Le pacte peut être conclu à deux ou à 50. Règles/libertés supplémentaires.

 

Ces pactes sont un moteur de pratiques contractuelles, sont à la source nombreuses solutions de droit des contrats. Viennent de cette pratique.

 

Peut-être un contrat bilatéral, collectif. Certaine disciplines, règles, avantages parfois il peut avoir des priorités entre deux associés (en cas de vente par exemple). Très souvent la priorité sera une sorte de préemption.

 

Le pacte peut contenir certaines clauses comme par exemple :

 

• Clauses de non-agression (interdiction d’acheter). Existe souvent quand il y’a un équilibre de force dans une société. Deux associés avec une même force (40% chacun des parts), égalité des forces. S’interdisent de se porter acquéreur d’une participation supplémentaire.

 

• Clauses d’inaliénabilité (interdiction de vendre). Sont des clauses validées avec des conditions à respecter.

 

• Clauses de sanctions peuvent être prévues également.

 

• Clause de buy or sell : deux associés liés par la clause et chacun se donne la possibilité, lors de la mise en œuvre de la clause à l’occasion d’une activité, que l’autre doit acheter toutes les actions de l’autre, si jamais il ne le fait pas, c’est lui qui vendre les siennes. Donc quand il y’a ce genre de clauses, un des deux sortira de la société.

 

Quelle est la marge de manœuvre ?

 

Sont des contrats, ne doivent pas être contraire à l’ordre public.

 

Ordre public droit des contrats :

 

• Les clauses de sorties, il est fréquent clauses associées s’engage à céder toutes ses actions à l’un des autres associés dès lors qu’il n’occupera plus certaines fonctions de la société. Par exemple, si la clause est mise en œuvre par un associé majoritaire, peut provoquer le jeu de la clause, question de la postestativité. Arrêt du 22/09/2021 : n’était pas nécessairement potestative « lorsqu’elle stipule/prévoit ne jouera qu’en cas de révocation pour juste motif ».

 

Ordre public social/droit du travail :

 

• Les clauses de non-concurrence. Peuvent être intra ou extrastatutaire. Contrepartie financière ? La réponse est oui en droit du travail. La question s’est posée lorsqu’un associé qui a souscrit cet engagement est aussi salarié, la réponse a été donné dans un arrêt du 15/03/2011. La jurisprudence a estimé que « cette clause doit être assortie d’une contrepartie financière si au moment où le pacte est conclu, celui qui s’oblige est également salarié ».

 

• Les clauses de « bad liver » : Cas où il y’a un salarié et actionnaire et une clause est souscrite dans le pacte. Elle prévoit que qu’il y aura obligation de céder les actions quand il ne sera plus salarié. On prévoit dans certains cas, une décote du prix des parts. Mais en droit du travail, prohibions des sanctions pécuniaires. Qu’en est-il en droit des sociétés ? La réponse a été donné dans un arrêt du 16 juin 2016, pas une sanction prohibée dès lors qu’elle ne vise pas spécifiquement, uniquement les cas de licenciement disciplinaire (pour faute).

 

 

Ordre public du droit des sociétés :

 

Le but de celui qui conclut ces pactes, est de se mettre en marge du fonctionnement ordinaire des sociétés, contrat à côté. Si on se met en marge des statuts, marge du droit des sociétés ? Ou alors même si contrat extérieur, application du droit des sociétés ?

• Les clauses léonines : jurisprudence considère que selon la position des associés, prohibition jouait ou non. Le pacte social est en cause et donc application des clauses léonines.

 

• Clauses qui peuvent avoir un impact sur le pouvoir de décision au sein de la société, ont pour conséquence de limiter ou influencer prise de décision. Par exemple, dans un pacte, clause de parachute doré (somme d’argent en cas de sortie pour le dirigeant). Ne sont pas interdites. Mais principe de la libre révocabilité du dirigeant au sein de la société. Les associés peuvent révoquer librement le dirigeant. La jurisprudence considère qu’on porte indirectement atteinte au principe de libre révocation du dirigeant en incluant ces clauses dans les pactes d’associés (26/04/2017)

 

Quelle la durée des pactes ?

 

Est un contrat, peut être CDD ou CDI. Souvent clauses qui disaient que le pacte vivait aussi longtemps que les parties demeureront ensemble actionnaires. Donc terme implicite ou pas ?

La jurisprudence a considéré qu’il s’agit d’un CDI et donc résiliation unilatérale possible.

 

Est-ce qu’il y’a une hiérarchie entre les statuts et les pactes d’actionnaires ?

 

La jurisprudence considérait qu’il y en avait une, cad que les pactes ne pouvaient déroger aux statuts. Mais certaines décisions ont mis en avant la chronologie des actes. Sillage des dérogations, on admet que l’on puisse prendre décisions qui sont contraires à ce qui est prévu dans les statuts.

 

II/ LE CONTROLE DES DEFAILLANCES SOCIALES

 

Le fait de savoir ce qu’il convient de faire lorsqu’un organe social est défaillant, par exemple prise d’une décision illicite ou encore il peut y avoir des défaillances de comportements.

 

A/ SANCTION DES DECISIONS ILLICITES

 

Comment on sanctionne ?

 

Illicéité est sanctionnée par la nullité. Mais fortement encadrée.

 

1/ CAUSES DE NULLITE DES ACTES ET DELIBERATIONS

 

On parle de nullité, mais nullité de la décision. La réponse est livrée par les textes. Deux textes : 1844-10 alinéa 3 du Code civil, L-235-1 du Code de commerce. Se ressemblent beaucoup. On peut distinguer deux grandes causes de nullités :

 

• Les actes modificatifs des statuts de sociétés commerciales

 

Cas dans une société commerciale, on a pris une décision mais elle est illicite. Décision nulle ? Texte code du commerce y répond : « ne peut résulter que d’une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats ».

 

Premièrement on doit trouver dans le livre II les dispositions expresses du code de commerce.

 

Il y’a des hypothèses dans lesquelles les textes expliquent l’assemblée générale des associés doit être annulé quand elle n’a pas été convoqué, réunies. Par voie de conséquence, les décisions adoptées dans le cadre de l’assemblée nulle sont elles-mêmes nulles.

 

Droit commun des contrats est sollicité même si on ne parle pas de contrats, sont des actes unilatéraux mais ce droit s’applique aux actes unilatéraux.

 

• Toutes les autres délibérations

 

On se réfère à l’article code de commerce et du code civil, il y’a deux séries de cas de nullités lorsqu’une d’une part méconnaissance disposition impérative du droit des sociétés et d’autre part, la violation du droit des contrats.

 

• Violation du droit des contrats :

 

Pas grand-chose à dire, on répète ce qu’on a déjà dit. On pourra appliquer les sanctions de la fraude, de l’abus. Il y’a les abus de majorité et de minorité. On prend une décision dans une collectivité au regard des textes, pas de problème dans ce cas. Toutefois si on a détourné le pouvoir à des fins étrangères à celle visées par la loi, il y’a alors abus. L’abus vient du droit des contrats.

 

• Méconnaissance de la disposition impérative du droit des sociétés :

 

Qu’est-ce qu’une disposition impérative ?

 

On ne peut pas y déroger.

 

Mais comment sait-on qu’on est face à une disposition impérative ?

 

Par exemple si sanction pénale, on le sait. Souvent, quand la règle est fondamentale, on peut penser qu’elle est impérative. Contre- exemple : article 1833 alinéa 3 du Code civil, la société doit être gérer dans son intérêt social. Il s’agit d’une règle impérative mais précision, la méconnaissance de cette règle n’est pas sanctionnée pas la nullité.

 

Article L-235-1 du Code de commerce vise les dispositions impératives du présent livre, pareil pour l’article 1844-10 Code civil. On devrait pouvoir déduire que les dispositions impératives sont nécessairement législatives. Mais la règle n’est pas toujours vraie : on peut trouver dispositions impératives qui soient causes de nullité dans des textes réglementaires. La jurisprudence explique que c’est le cas quand c’est un décret qui est indispensable à la loi.

 

Par ailleurs, il arrive même que l’on puisse annuler une délibération lorsque la disposition que l’on a méconnue est une disposition statutaire. Ce grand écart qui est permis par la jurisprudence, arrêt du 18 mai 2010 LARZUL : le principe est que « la méconnaissance de statuts ne peut pas justifier la nullité de l’acte mais il y’a une réserve émise, cas dans lesquelles il a été fait usage de la faculté ouverte par une disposition impérative d’aménager conventionnement la règle posée par celle-ci, dans ce cas, la nullité sera justifiée ». Dans les statuts, deux types de clauses : statutaires (nullité) et statutaires (n’emporte pas la nullité si aménagement fait des dispositions impératives).

 

2/REGIME DES NULLITES

 

On peut agir en nullité, ceux qui ont intérêt à agir. Si nullité absolue : toute personne qui a intérêt à le faire, peut concernent un associé et même décision associé qui a participé délibération litigieuse, a même voté et peut quand même agir.

 

Il va falloir agir contre quelqu’un. Les organes de la société n’ont pas la personnalité morale, il faut assigner la société. Ça n’exclut pas les actions en responsabilité individuelle.

 

Il faut respecter les conditions pour agir : délai prescription (3ans), possibilité de régularisation (ouvrir cause de nullité). Les nullités sont souvent des nullités facultatives, le juge a une marge de manœuvre, n’est pas obligé de prononcer la nullité, donne de la souplesse. Cette décision n’appartient pas au juge des référés, il n’a pas les mêmes pouvoirs (ne peut pas annuler) mais peut prendre certaines décisions, par exemple, il peut suspendre les effets de la décision.

 

B/ LES SANCTIONS DES DEFAILLANCES DE COMPORTEMENTS

 

Lorsqu’il y’a des crises de fonctionnement, ça peut exprimer une sorte de mésentente entre les associés qui est une cause de dissolution des sociétés. La jurisprudence pose des conditions et tout le monde est conscient qu’il faut essayer de faire en sorte de faire « repartir » la société. Les textes et les juges ont mis en œuvre des mécanismes de solutions, sont des remèdes plus intelligents que la dissolution de la société.

 

Pour qu’ils soient mis en œuvre, il faut que ce ne soit pas une petite brouille. L’idée est qu’il est nécessaire, faire intervenir acteurs quand l’intérêt social est mal mené.

 

1/ LA DEFAILLANCE REVELEE PAR L’ATTEINTE A L’INTERET SOCIAL

 

L’intérêt social est la boussole de la société. C’est la clé du fonctionnement de la société. Chaque organe doit user de ses pouvoirs dans l’intérêt social de la société. Elle est gérée dans un intérêt social.

 

Est visé par les textes mais n’a jamais été défini par la loi. L’intérêt social peut être trois choses :

 

• Intérêt des associés : article 1833 du Code civil qui dit que la société est constituée dans l’intérêt commun des associés. C’est la volonté de tous de façon unanime. Mais depuis 2019, il y’a dans ce même article, ajout d’un alinéa qui dit qu’elle doit être gérée dans l’intérêt social. On voit que le législateur dit que c’est différent, n’est pas la même chose. C’est l’intérêt de l’institution, de la société en tant que personne morale. Cet intérêt peut être différent de celui de l’associé.

 

• Intérêt de la société elle-même : l’intérêt de l’institution au-delà des associés. On considère la personne morale elle-même, la société prise en tant que telle. Cette conception est intéressante car elle dépasse la précédente. On peut avoir un acte conforme à l’intérêt des associés mais qui serait contraire à l’intérêt social et dans ce cas-là on pourrait imaginer que l’acte soit sanctionné.

 

• Intérêt de l’entreprise : l’intérêt de l’entité économique. Peut-être l’intérêt des salariés, l’intérêt de ceux qui sont intégrés dans l’entreprise, de tout ceux sont associés à cette société. Débat anglo-saxon : oppose ceux qu’on appelle les propriétaires et les porteurs d’intérêts.

 

Depuis 2019, article 1833 prend en compte les enjeux sociaux et environnementaux. On parle d’un intérêt plus large, qui prend en compte plus de choses.

 

2/ LA DEFAILLANCE TRAITEE PAR L’IMMIXTION DE CERTAINS TIERS

 

Souvent, ce traitement de crise ne peut pas être opéré par les intéressés eux-mêmes.

 

Qui peut le faire ?

 

Concernant le juge, il s’agit de quelqu’un qui ne pourra pas tout faire, parce que la vie de la société ne relève pas de l’office du juge. Il ne substitue pas aux organes de la société. Évolution de la position du juge : admis en droit des contrats mais positon plus contrastée en droit des sociétés. Il peut avoir son mot à dire. D’autres matières : pénal, fiscal.

 

Concernant le juge des référés, il agira dans la mesure de ses pouvoirs. Prendre de mesures de suspension, de gel.

 

Plus souvent, il y’aura désignation d’un tiers par le juge : plusieurs façons pour le faire. Il y’a la possibilité de pouvoir désigner :

 

• Un administrateur provisoire : qlq qui va gérer la société provisoirement à la place des organes ordinaires, se substitue aux organes défaillants. C’est dans les cas graves, il faut une vraie paralysie des organes et un péril imminent pour l’intérêt social. Inventée par la jurisprudence.

 

• Un mandataire ad-hoc : qlq qui est désigné par le juge, textes des référés. On donne mandat à ce tiers pour accomplir une mission précise, pas de substitution des organes mais va accomplir une mission particulière car tel organe n’a pas fait ce qu’il fallait faire.

 

• Un expert de gestion : prévu par les textes dans certaines sociétés, sa fonction est l’expertise. Il doit établir un rapport sur un point qui fait problème. Ne concerne que les défaillances qui concernent les dirigeants.

LES DIRIGEANTS DE SOCIETES

 

Pas de chapitre sur les dirigeants au sein du Code civil et du Code de commerce. Les dirigeants dirigent cad qu’ils ont un pouvoir de direction. Ce pouvoir permet de les distinguer d’autres opérateurs, par exemple les salariés mais ils peuvent être salariés de la société. Il ne se confond pas avec l’associé, n’est pas propriétaire. Mais il est fréquent que le dirigeant soit également associé.

 

Il a un pouvoir de gestion mais ce n’est pas un pouvoir de contrôle. Dans les SA, cette distinction est bien présente. Dans les autres sociétés, le dirigeant est appelé le gérant. Dans les SAS, on parle de président.

 

Ce pouvoir de gestion est doublé d’un pouvoir de représentation. Certains dirigeants ont la possibilité d’engager la société, représentant de la société appelé représentant social, on parle de mandataire social. Application des règles du mandat ? 18/09/2019 : le dirigeant social détenait un pouvoir de représentation d’origine légale. Le droit commun de la représentation s’applique à toute forme de représentation : conventionnelle, légale. Donc en principe, c’est possible. Il y’a des règles spéciales qui chassent les règles communes.

 

Va s’engager, va passer des contrats au nom et pour le compte de la société. Il y’a un contentieux sur la qualité du signataire, quand le dirigeant signe, sur quelle qualité ? Il faut que dans le contrat, il soit indiqué la qualité du signataire. Il arrive que le signataire s’engage à la fois en tant que représentant et en son nom personnel. La Cour de Cassation s’est prononcée sur la question de savoir s’il devait signer deux fois, dans un arrêt du 9/05/2018, elle a expliqué que « aucune règle n’impose la double signature ».

 

Des différences doivent être faites au sein des différentes sociétés, selon les différentes appellations.